评述WTO版权第⼀案：美国版权法第110节条款案
2019-05-23
近⼀段时间以来，中国在版权保护问题上屡屡遭到来⾃其他WTO成员的质疑，美国已于2007年4⽉10⽇将中国诉诸WTO争端解决机制（WT/DS362）。希望本⽂能使读者了解专家组对TRIPS协定的相关条⽂是如何进⾏解释的，也使我们能够准确评估、⽐较我国现⾏知识产权法律体制与WTO TRIPS协定之间的异同，从⽽提升对保护知识产权的认识⽔平。 《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）是WTO三⼤法律体系（货物贸易、服务贸易和知识产权法律体系）之⼀。该协定是⼀个颇具特⾊的协定，其重要的特点之⼀是它直接涉及对“私权”的保护，即规定了WTO成员对版权、商标权、专利权以及相关的邻接权等私⼈权利提供保护的义务，并直接规定了保护义务的范围、标准、程度及期间。其它两⼤法律体系（货物贸易、服务贸易）则着重成员⽅政府之间的权利和义务，鲜有直接对私权做出规范的。 据WTO的官⽅统计，TRIPS协定也是属于⾼发案件的协定之⼀，截⾄⽬前已有24起。尽管⼤部分案件涉及的是国内⽴法问题，但对TRIPS的执⾏也是⼀直备受关注的问题。本⽂介绍的美国版权法第110节的“例外条款案”，是⽬前为⽌WTO框架下唯⼀涉及版权保护问题的案件。 案件的相关法律条款
为便于读者理解，在介绍案件之前，我们先将案件涉及的相关法律条款摘录如下：
TRIPS协定的相关条款
第9条【与《伯尔尼公约》的关系】
1．各成员应遵守《伯尔尼公约》(1971)第1条⾄第21条及其附录的规定。但是，对于该公约第6条之⼆授予或派⽣的权利，各成员在本协定项下不享有权利或义务。
2．版权的保护仅延伸⾄表达⽅式，⽽不延伸⾄思想、程序、操作⽅法或数学概念本⾝。
第13条【限制和例外】
各成员对专有权作出的任何限制或例外规定，仅限于某些特殊情况，且与作品的正常利⽤不相冲突，也不得⽆理损害权利⼈持有⼈的合法权益。
伯尔尼公约的相关条款
第9条【复制权】
1. 受本公约保护的⽂学艺术作品的作者，享有批准以任何⽅式和采取任何形式复制这些作品的专有权。
2. 本联盟成员律有权允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不致损害作品的正常使⽤也不致⽆故危害作者的合法利益。
3. 所有录⾳或录像均应视为本公约所指的复制。
第11条之⼆【⼴播权】
⽂学和艺术作品的作者享有下述专有权：
1．许可以⽆线电⼴播其作品或以任何其他⽆线播送符号、声⾳或图像⽅法向公众发表其作品；
2．许可由原⼴播机构以外的另⼀机构通过有线⼴播或⽆线⼴播向公众发表作品；
3．许可通过扩⾳器或其他任何传送符号、声⾳或图像的类似⼯具向公众传送⼴播作品。
第11条【表演权】
戏剧作品、⾳乐戏剧作品或⾳乐作品的作者享有下述专有权：
1.许可公开演奏和公演其作品，包括⽤各种⼿段和⽅式的公开演奏和公演；
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2.许可⽤各种⼿段公开播送其作品的表演和演奏。
案件的由来
本案涉及美国1976年版权法关于对版权持有⼈的专有权的例外问题。该法第106节和第101节明确了权利⼈享有包括⼴播其作
品的专有权。但是，1998年美国国会通过了《⾳乐许可法》，对美国1976年版权法进⾏了修改。修改后的版权法的第110节第5款规定，在⼀定条件下版权⼈的专有权（exclusive rights）可受到限制。具体包括两种情况：⼀种是所谓“家庭例
外”（homestyle exemption），另⼀种是“商业例外”（business exemption）。“家庭例外”是指通过私⼈家庭中通常使⽤的接受装置，接收并播放作品的情形；“商业例外”是指在符合⼀定条件的情况下，在公共场所（包括饮⾷场所和商品零售场所）播放⾮戏剧⾳乐作品的情形。在上述情况下，法律规定不构成对权利⼈专有权的侵犯，播放者⽆需向权利⼈交纳版权使⽤费。
由于美国对版权⼈播放专有权的限制，使得欧盟众多的版权权利⼈不能收取其版权使⽤费，致使其遭受了经济损失。在欧盟境内版权权利⼈的促动下，1999年1⽉26⽇，欧盟将美国版权法中上述“家庭例外”和“商业例外”的规定诉诸了WTO的争端解决机制。
双⽅的法律主张
欧盟主张：美国1976年版权法第110（5）（A）和（B）规定的免责条款违反了其在TRIPS协定项下的义务，即，美国违反了TRIPS协定第9.1条和伯尔尼公约第11（1）（ii）和第11条之⼆（1）（iii）的规定。欧盟认为，美国的措施造成了对权利⼈合法权益的损害，给欧盟造成了权利的丧失和损害。
欧盟认为，TRIPS协定第9.1条是关于将伯尔尼公约纳⼊TRIPS协定的条款，强调各成员应当遵守1971年伯尔尼公约第1条⾄第21条诸条款及其附件的相关规定。伯尔尼公约第11（1）款列举了版权所有者对其戏剧作品、⾳乐戏剧作品和⾳乐作品享有的专有权利。其中的第(ii)项规定，版权所有者享有通过各种⽅式公开播放其作品的表演权利。第11条之⼆（1）则规定了⽂学艺术作品的作者享有的各项专有权利。其中第(iii)项规定，⽂学艺术品作者享有授权通过扩⾳器或者其他任何传递符号、声⾳或者图像的设备，以传播其作品的权利。
美国辩称，其版权法第110（5）（A）和（B）规定的免责条款完全与TRIPS义务相⼀致，符合TRIPS第13条对版权专有权的例外规定。美国认为，TRIPS第13条澄清和规定了“轻微例外”原则（the minor exceptions doctrine），此准则与伯尔尼公约第11条和第11条之⼆的规定也完全⼀致。美国据此要求专家组驳回欧盟的诉请。
专家组对案件主要争议点的裁决
2000年6⽉15⽇，WTO散发了专家组裁决报告。由于当事双⽅没有上诉，WTO争端解决机构于2000年7⽉27⽇通过了专家组报告。专家组最终认定：（1）“家庭例外”条款（美国版权法第110节(5)(A)）符合TRIPS第13条例外规定的要求，因此与纳⼊TRIPS协定的伯尔尼公约第11条之⼆(1) (iii)和第11条(1) (ii) 的规定相⼀致。（2）“商业例外”条款（美国版权法第110节(5) (B)）不符合TRIPS第13条例外规定的要求，因此违反了纳⼊TRIPS协定的伯尔尼公约第11条之⼆(1) (iii)和第11条(1) (ii)的规定。
案件涉及的重要法律点包括如下⼏个⽅⾯：
轻微例外原则
1、双⽅的主张
欧盟主张，TRIPS第13条规定的标准仅适⽤于依据TRIPS协定新纳⼊的专有权。1971年伯尔尼公约所赋予的各项权利，虽已纳⼊TRIPS协定，但这些权利是否适⽤例外只能以1971年伯尔尼公约以前适⽤的例外为依据。尽管欧盟承认1948年布鲁塞尔会议和1967年斯德哥尔摩会议上曾经讨论过轻微例外原则问题，但其范围和法律地位是不明确的。欧盟认为，轻微例外原则的范围限于1948年布鲁塞尔会议总报告中提及的内容，即限于“宗教仪式、军乐队演奏、⼉童和成⼈教育”，其特点是⾮商业特性。攀钢机制公司
美国认为，TRIPS协定第13条适⽤于TRIPS协定中所有与版权相关的条款，包括被纳⼊TRIPS协定的
伯尔尼公约的各项条款。在伯尔尼公约第11（1）款和第11条之⼆（1）纳⼊TRIPS协定的情况下，美国主张TRIPS第13条恰恰澄清了“轻微例
外”原则的范围。因此，TRIPS第13条提供了判定限制许可和“轻微例外”的标准。
2、专家组的认定
专家组分两步分析了“轻微例外原则”问题：⾸先，专家组分析了该原则是否构成伯尔尼公约的组成部分以及该原则的范围；其次，专家组分析了该原则是否纳⼊了TRIPS协定。
（1）“轻微例外原则”与伯尔尼公约
专家组审查了伯尔尼公约第11条和第11条之⼆的历史以及“轻微例外原则”的渊源。专家组认为，在伯尔尼公约中是否纳⼊“轻微例外原则”实际上与该公约的修改有关。在该公约的修改中，公约纳⼊了⼀些新类型的专有权，包括伯尔尼公约第11条和第11条之⼆规定的各项权利。专家组指出，相关的谈判历史，包括斯德哥尔摩会议上做出的报告，表明成员之间达成了⼀项协议，即“轻微例外原则”是伯尔尼公约的组成部分。因此，专家组认定，“轻微例外原则”适⽤于伯尔尼公约第11条和第11条之⼆的有关规定，也适⽤于TRIPS的规定。
（2）“轻微例外原则”的范围
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专家组注意到，1948年布鲁塞尔会议上的总报告中就“轻微例外原则”的举例，即“宗教仪式、军乐队演奏、⼉童和成⼈教育”。
专家组认为此列举仅是“⽰例性”的。专家组驳回了欧盟关于“轻微例外原则”必须具有“⾮商业性”特性的主张。在考察了不同国家对“轻微例外原则”的不同规定以及学术著作之后，专家组认为宗教仪式、军乐队演奏是不带商业性的，但在⼉童读物和成⼈教育⽅⾯很难说具有商业性。如果⼀成员国内法中规定的例外限定在⾮常⼩的范围，即可构成“轻微例外原则”意义上的免责，是否具有商业性特性并不是决定性的因素。专家组认为，“轻微例外原则”的核⼼在于“在最⼩的范围内使⽤”（on de minimis use）；如符合“在最⼩的范围内使⽤”的条件，⼀项例外才能是合法的。
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（3）“轻微例外原则”与TRIPS协定
专家组注意到，TRIPS第9.1条既没有在TRIPS中明⽰将“轻微例外原则”纳⼊，也未将其排除。但是基于TRIPS的第9.1条将伯尔尼公约第11条和第11条之⼆纳⼊了TRIPS协定，因此应当理解为TRIPS已将伯尔尼公约的 “轻微例外”原则⼀并纳⼊了TRIPS协定之中。专家组指出，这⼀结论是基于如⽆明⽰排除于TRIPS协定之外，就应包括伯尔尼公约的所有相关内容的原则；这⼀原则为乌拉圭回合谈判的⽂件所确认。另外，专家组指出，对条约的解释应当遵循⼀致性原则，要避免使不同条约之间存在冲突。据此，专家组认为，“轻微例外”原则已被纳⼊TRIPS协定中，成为TRIPS协定规定的多边纪律的组成部分。
TRIPS协定第13条：版权保护之限制和例外
1、TRIPS协定第13条和伯尔尼公约相关条款的关系
专家组⾸先分析TRIPS协定第13条的范围，认为源于伯尔尼公约第9.2款的TRIPS协定的第13条，在例外标准上使⽤了类似的⽤语。但⼆者的区别是，伯尔尼公约第9.2款的例外仅限于“复制权”（the right of reproduction）的范围，⽽TRIPS协定第13条规定的例外却⽆范围的限制。换句话说，TRIPS协定第13条规定的例外应该包括对所有专有权的例外。
2、获得TRIPS第13条免责的条件
专家组指出，⼀WTO成员在规定专有权的限制和例外时，必须符合第13条规定的三个标准：（1）对专有权的限制和例外必须“仅限于某些特殊情况”；（2）对专有权的限制和例外“与作品的正常利⽤不相冲突”；（3）“不得⽆理损害权利持有⼈的合法权益”。上述三个标准是累积的，即必须同时满⾜上述三个标准。这样才能符合TRIPS协定的例外规则。
3、第⼀项标准：仅限于某些特殊情况
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就TRIPS第13条规定的第⼀项标准，专家组指出，“仅限定在某些特特殊情况”，要求WTO成员的国内⽴法关于专有权的限制和例外应当“清晰地界定”，并且应当限定在“狭窄的范围”之内。在作出这⼀认定
之后，专家组分别就美国版权法规定的“商业例外”和“家庭例外”进⾏了分析：
（1）“商业例外”。专家组注意到⾄少70％的餐饮场所和45％的零售场所是这项例外的潜在使⽤者。案件的事实以及伯尔尼公约的谈判历史表明，餐馆是伯尔尼公约第11条之⼆(1)(iii)项主要涵盖的场所类型之⼀。据此，专家组认定“商业例外”不符合TRIPS第13条规定的第⼀项标准，即仅限定在某些特殊情况。
（2）“家庭例外”。专家组审查了案件的事实，发现仅有13％－18％的场所使⽤“家庭例外”条款，这⼀数字表明“家庭例外”条款的范围仅限定在相对较⼩的⽐例。据此，专家组认定“家庭例外”符合TRIPS第13条规定的第⼀项标准。
4、第⼆项标准：与作品的正常利⽤不相冲突
专家组⾸先分析了第⼆项标准的通常含义，结合伯尔尼公约的谈判历史，专家组认定，“与作品的正常利⽤不相冲突”应当理解为：⼀成员国内法中规定的对专有权的限制和例外，导致了与专有权持有者在⾏使该权利并从中获得经济价值中产⽣了经济竞争，并因此使权利⼈丧失重⼤的、有形的商业利益。
就第⼆项标准做出上述澄清后，专家组分别就美国版权法第110节规定的“商业例外”和“家庭例外”进⾏了分析并得出了结论：
（1）“商业例外”。专家组注意到绝⼤多数的餐饮和零售场所均能够从“商业例外”中获益，⽽这些场所的播放⾏为构成了⾏使伯尔尼公约第11条之⼆(1)(iii)和第11条(1)(ii)项下权利时版权费收⼊的潜在来源。专家组同时注意到，“商业例外”条款涉及通过⼴播和电视台播放⾳乐作品，⽽CD和磁带⾳乐的播放却不能够享有此种例外，专家组认为这⼀区别在逻辑上很难具有正当性。专家组认定，⾳乐作品的权利⼈会期望能够享有“商业例外”条款所涵盖的场所播放其⾳乐作品的许可权，并在适当的情况下从中收取⼀定的费⽤。基于这⼀原因，专家组得出结论认为，“商业例外”条款不符合TRIPS协定第13条规定的不得与作品的正常利⽤相冲突的标准。
（2）“家庭例外”。专家组注意到“家庭例外”条款的适⽤范围较为狭窄，并且权利⼈通常不会就“家庭例外”条款涉及的情形⾏使许可使⽤权。因此，权利⼈不能期望通过“家庭例外”条款规定的播放⾏为⽽利⽤其作品。据此，专家组认定“家庭例外”条款并没有“与作品的正常利⽤产⽣冲突”。
5、第三项标准：不得⽆理损害权利持有⼈的合法权益
专家组⾸先对“权益”、“损害”等概念进⾏解释。然后，专家组认定，如果对专有权的限制和例外给权利⼈的收益造成了不合理的损失，或者存在造成权利⼈收益不合理损失的潜在可能，则应认定对权利⼈的合法权益的损害即达到了不合理的⽔平。专家组还驳回了美国关于需要评估欧盟权利⼈所受到的经济损失的请求，专家组指出美国的这⼀主张TRIPS第13条中没有条⽂依据。
就第三项标准做出上述澄清后，专家组分别对“商业例外”和“家庭例外”进⾏了分析并得出了结论：
（1）“商业例外”。欧盟指出，数据表明有45％－73％的餐饮和零售场所落⼊了此项例外的范围，这明显地证明存在造成不合理的收益损失。美国则认为这⼀数据可以作为分析问题的起点，但是，⼀些场所应从数据中排除出去。这些场所包括：根本不播放⾳乐的场所；通过播放录⾳的⽅式播放⾳乐的场所等等。对美国的抗辩，专家组指出，美国的观点没有长远地考虑不播放⾳乐或通过播放录⾳⽅式播放⾳乐的场所存在改变其做法的可能性。依据案件当事⽅提供的数字，专家组认定，美国作为援引第13条以豁免其义务的⼀⽅负有举证责任，然⽽，美国没有能够证明“商业例外”条款没有对版权权利⼈的合法权益造成不合理的损害。因⽽，“商业例外”条款不符合TRIPS协定第13条规定的第三项标准。
（2） “家庭例外”。专家组注意到此项例外在范围上较为狭窄，并且没有证据表明在权利⼈被给予⾏使权利的机会的情况下会⾏使“家庭例外”条款涉及的许可权利。因此，专家组认定“家庭例外”条款没有对版权权利⼈的合法权益造成不合理的损害。因⽽，“家庭例外”条款符合TRIPS协定第13条规定的第三项标准。
桂花雨教学设计⼏点评论
TRIPS协定：内容繁杂⽽丰富的多边协定
TRIPS协定的内容⼴泛和复杂。尽管TRIPS协定只有73条的条⽂，但其实际的内容却包括《巴黎公约》(1967)、《伯尔尼公约》(1971)、《罗马公约》和《关于集成电路的知识产权条约》等⼀系列保护知识产权的国际条约，使得TRIPS协定的内容变得纷繁复杂。更为值得注意的是，即使相关知识产权公约中没有明确规定的制度或者原则，也有可能成为约束WTO成员的多边义务。本案中专家组关于“轻微例外”原则就是⼀例。因为“轻微例外”原则的⽂字既未见诸于TRIPS协定，也未见诸于伯尔尼公约，⽽是体现在修改伯尔尼公约的布鲁塞尔会议报告员的“总报告”之中。通过研究伯尔尼公约的谈判历史，我们发现，仅
将“轻微例外”原则放在报告之中的原因是，条约的起草者担⼼，如在伯尔尼公约的正⽂中明确规定这⼀原则，会导致缔约⽅通过国内法规定更多的对专有权的例外。由此可见，了解TRIPS不但涉及⼤量条⽂，还涉及⼀系列知识产权条约背景⽂件的阅读和掌握。
当然，专家组的此项裁决⾛得是否有些远，也是值得关注的问题。众所周知，⼀项规则或纪律⾸先要具有明⽰性、可知性以及确定性，WTO规则也概莫能外。专家组把伯尔尼公约谈判历史中会议报告的内容作为WTO成员的义务，是否恰当，值得研究。遗憾的是，此案由于争端各⽅没有上诉，上诉机构也就没有机会就此问题再次进⾏审查。有理由相信的是，TRIPS协定涵盖的义务的范围问题，包括TRIPS协定与其它知识产权条约之间的关系问题，还将继续成为WTO成员之间争议的焦点问题。
TRIPS协定对版权保护的范围
作为迄今为⽌WTO版权争端唯⼀案件，专家组对TRIPS协定第13条规定的对专有权的限制和例外的纪律进⾏了上述澄清，有助于我们更深⼊地了解WTO多边纪律关于著作权⼈专有权保护的“底线”或最低要求。在版权⼈据以伸张权利的界限问题以及如何确定侵权者的侵权责任等核⼼问题上，专家组的在本案中的裁决和认定使各成员对版权专有权的限制和例外有了清晰的轮廓。
本案对中国应对WTO诉讼的借鉴意义
美国等发达成员⼀直对中国知识产权的执法问题，特别是版权保护问题颇有微辞，现已诉诸了WTO争端解决机制
（WT/DS362）。⽬前，就TRIPS协定第三部分规定的“知识产权的实施”问题，尚没有直接相关的案例可循。专家组在此案中对13条纪律的认定和阐释，加之专家组在本案中运⽤的推理⽅法以及纪律的延伸，⽆疑将成为重要的参考案例。
注：本⽂为⽹友上传，不代表本站观点，与本站⽴场⽆关。
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