摘要
构建事中事后监管机制成为当前中国⾏政审批改⾰的⼀项紧迫议程,事中事后监管在实践中涵盖了信⽤风险分类监管、⼤数据监管等诸多⼯具类型。事中事后监管反映了数字信息时代下,⾏政执法⼿段与⾏政活动⽅式的转型,并且在执法成本、规制效能等⽅⾯体现出诸多潜在优势。但由于许可评价程序的相对失效,使得事前许可与事中事后监管之间缺乏常规化衔接机制。与此同时,基层监管资源匮乏、⾮标准化市场结构、条块与部门利益分割等诸多限制因素,也制约了事中事后监管的实际效能。中国⾏政规制改⾰应当积极破解事中事后监管的拘束因素,客观评价事中事后监管与事前许可机制之间的优劣,并实现“⾮经济⽬标”与市场效率之间的价值平衡。 ⼀、问题的提出
近年来,当代中国围绕审批改⾰的政策实践,呈现出波澜壮阔、形态万千的⾏政国家图景。“告知承诺”、“先证后核”、“并联审批”等各类以放松规制(De-regulation)为导向、带有消极许可⾊彩的政策⼯具创新,在央地互动的地⽅试验模式下得以持续扩散推⼴,这种不严格拘于法定规范并带有“适应性管理”(Adaptive Management)特征的⾏政法模式,理论上也在不断冲击《⾏政许可法》的既有框架,使得中国⾏政法学的时代发展呈现出公共政策导向的崭新⾯貌。尤其值得注意的是,与以往⾏政审批改⾰周洋感谢门
不同,当前改⾰在强调放松与解除事前许可的同时,也⼗分重视事中事后监管机制的体系构建,⼒图打破以前改⾰“⼀收就死,⼀放就乱”的恶性循环,格外强调增强市场监管的效率和精度。
事中事后监管作为官⽅⽤语概念,法解释学上缺乏精确定义,主要源⾃《⾏政许可法》第13条对于⾏政许可替代机制的粗略框定,更多是当代中国⾏政任务变迁与规制改⾰的实践产物。当代中国规制改⾰的整体布局中,中央着重部署
了“信⽤风险分类监管”、“⼤数据监管”、“双随机、⼀公开监管”等新型⼯具的铺陈推⼴,旨在借助各类事中事后监管⼯具来起到对事前许可的替代功能。譬如《国务院办公厅关于聚焦企业关切进⼀步推动优化营商环境政策落实的通知》(国办发〔2018〕104号)中专门提出“各有关部门要创新⼯作⽅法,根据⾃⾝职责加强和创新事中事后监管,积极推进“双随机、⼀公开”监管、信⽤监管、⼤数据监管、‘告知承诺+事中事后监管’等新型监管⽅式,既提⾼监管效能,⼜切实减少对企业的⼲扰”。其中“信⽤风险分类监管”、“⼤数据监管”等制度装置,回应了现代数字信息技术的发展,映射出西⽅规制理论中“回应性规制”、“精明规制”的技术特征,“双随机、⼀公开”则带有“控权论”的本⼟蕴涵,可以说,事中事后监管的⼯具体系体现出较强的实⽤主义杂糅⾊彩。
值得关注的议题在于,以放松规制与量化考核为重⼼的⾏政审批改⾰,通过何种装置来发挥事前许可与事中事后监管之间的枢纽联动机制?信⽤风险分类监管、⼤数据监管等各类事中事后监管⼯具的兴
起,反映了现代⾏政国家的何种变迁逻辑?当代中国⾯临的城乡⾏政资源差异、⾮标准化市场、条块与部门分割等本⼟背景,给事中事后监管的效能带来了何种拘束效应?当前将市场效率奉为圭臬的⾏政审批改⾰议程,⼀定程度上忽视了监管型国家中“⾮经济⽬标”的重要性,这种价值取向会对事中事后监管机制尤其是社会性规制领域的改⾰带来何种潜在影响?本⽂将围绕上述核⼼议题逐次展开论证。
⼆、⾏政审批与事中事后监管的联动机制
⾏政审批改⾰作为中央主导的“强制性制度变迁”,历来带有较为明显的“运动式治理”特征,近年来在“放管服”改⾰的牵引下,中央政府以疾风骤⾬⽅式强制下放或者取消了数量繁多的许可事项,海量的事前许可被强制归⼊《⾏政许可法》第13条的涵盖范围,审批改⾰旨在通过各类事中事后监管机制来取代事前许可的规制功效。之所以采取这种运动治理模式,⼀⽅⾯原因在于,审批改⾰意味着⾏政机关⾃⾝权⼒的限缩,相关部门缺少“⾏政⾃我规制”的⾃主意愿,《⾏政许可法》第13条的设定过于模糊宽泛且缺乏判断标准,“可以不设⾏政许可”的表述模式也表明其并⾮⼀项强制性条款,因此需要科层系统的外部压⼒来打破僵局,强制打通事前许可与事中事后监管之间的枢纽渠道;另⼀⽅⾯,限于现有法律框架的束缚与依法⾏政的强调,地⽅审批改⾰的单兵突破⾯临较⼤政治成本,“改⾰成本明显⼤于收益,这导致地⽅政府缺乏缩减审批事项的⾃发改⾰动⼒,这也使得⾏政审批改⾰基本必须依靠⾃上⽽下的运动式⽅式进⾏”。
理论上⽽⾔,《⾏政许可法》中的许可评价制度应当扮演事前许可与事中事后监管之间的枢纽通道功能,由⾏政许可评价制度来判断⾏政许可的存续必要性,是否需要及时予以修改或废⽌,以及事中事后监管作为替代机制取代事前许可能否满⾜规制需求,对于两种不同机制各⾃从经济收益与⾏政成本等⾓度进⾏定性或量化⽐较。《⾏政许可法》第⼆⼗条规定了许可设定机关的定期评价义务,并且在程序上也设置了⾏政机关内部(许可实施机关与设定机关之间)的评价报告制度以及带有公众参与⾊彩的许可建议制度,各地的规范性⽂件中对于许可建议的内容与程序也有更为细化的规范,但相关装置设计依然过于笼统,远未达到量化标准要求。除此之外,基于《⾏政许可法》本⾝所蕴含的放松规制精神,⾏政许可评价程序的规范设定,也存有⼀定的价值偏差并呈现出单向维度特征,许可评价⽬标更多体现为增设许可的事前控制与事后削减许可的功能导向,对于⾏政许可的存废带有先验的价值判断,⽽缺少对于事中事后监管能⼒的客观预估以及与事前许可的衔接考量。
实践中不难看出,⾏政许可评价制度始终未被有效激活,许可评价程序长期处于休眠状态并沦为象征性条款。近年来⾏
实践中不难看出,⾏政许可评价制度始终未被有效激活,许可评价程序长期处于休眠状态并沦为象征性条款。近年来⾏政审批改⾰重点放置于许可事项的取消、下放及其量化考核,却鲜有通过许可评价程序来考证放松规制的潜在消极后果及其后续影响,置于以放松规制为核⼼议题的改⾰环境下,如何评价事中事后监管模式相对于事前许可的⽐较优劣,以及合理评估当前各类事中事后监管⼿段的执法
效能与承接效果,应当是⼀项慎之⼜慎的议题。可以说,规制改⾰议程重⼼更多放在了前端亦即⾏政许可事项的清理,事中事后监管作为规制改⾰的后端事项,尽管得到了中央政策的不断强调,但与之相⽐,并未获得有效的地⽅⾏政资源⽀撑,事前许可改⾰与事中事后监管之间缺乏常规且必要的衔接联动装置。正如相关学者的谨慎提醒,“应对⾏政审批项⽬的放权改⾰可能引发的负⾯效应保持⼀定的警惕,假如审批权限⼀味地取消或下放,⽽未能做到放管结合,那么有可能会造成社会治理在某些领域的失序,并有可能成为相关机构和部门推卸责任的理由,从⽽偏离改⾰的初衷”。
总⽽⾔之,当前规制改⾰进程中,事前许可模式向各类事中事后监管机制的移转,体现了现代⾏政任务的时代变迁特征,相⽐于传统⾏政许可模式,信息化时代下⼤数据监管、信⽤风险分类监管等新型规制⼯具在监管成本、执法效能与⾏政效率等⽅⾯体现出诸多潜在优势,对于私⼈规制、市场⾃我规制的强调均更加契合《⾏政许可法》第13条的⽴法精神。但必须注意的是,事前许可向事中事后监管装置的移转缺少常规且法定化的衔接机制,许可评价程序在《⾏政许可法》中⼏乎被架空失效,种种客观因素制约下,政府规制改⾰所被迫采取的运动式治理模式,尽管见效迅速并能有效摆脱各类利益束缚,但也附带了诸多潜在弊端:事中事后监管装置依然发育不⾜,⾏政监管机构缺乏规制经验,骤然之间的急速变⾰难以有效应对新增市场风险;事中事后监管与事前许可之间的⽐例容易出现失调,尤其在社会性规制等风险领域,对于现有许可机制的积极功能存在认知偏差,对于事中事后监管的替代功效也有过分乐观的倾向;当代中国城乡⼆元体系下⾏政资源差异以及条块冲突、部门分割的组织
格局,也给事中事后监管⼯具的实际效能带来消极影响,并且这些客观制约因素短期很难予以破解以适应改⾰需求。
因此,对于信⽤风险分类监管、⼤数据监管等事中事后监管装置的评价剖析,必须超越既有的⾏政许可评价机制,不仅要衡量其相对于传统事前许可的⽐较优势与效率收益,也需要对城乡⼆元格局下的监管执法资源予以客观测定,对于数据平台建设成本、组织体系格局与信⽤信息处理能⼒等基础设施条件进⾏质性或量化评估。并且在价值判断上,亟需改变⾏政许可评价以市场效率最⼤化为单⼀⽬标的价值取向,这⼀点在社会性规制事项中尤其重要。下⽂将延续这⼀思路,分类探讨事中事后监管⼯具的公法原理与规制构造,进⼀步评价各类监管⼯具背后的本⼟制约因素及其疏解之道。
三、事中事后监管的公法体系与改⾰张⼒
如前⽂所述,事中事后监管并⾮严格的法定概念,随着⾏政规制改⾰的深⼊,信⽤风险分类监管、⼤数据监管、“双随机、⼀公开”监管等创新机制,均被逐步吸纳⾄事中事后监管的规制⼯具箱中。事中事后监管⼯具体系内部不仅共享诸多公法原理,发挥了类似的监管效果,并且基于特定的国家—市场维度,事中事后监管的诸多⼯具在实践中也⾯临趋同化的困境与张⼒,这些事中事后监管⼯具能否取代事前许可,从⽽发挥替代性的规制效能,也需要结合各类本⼟制度因素并客观予以衡量评价。
(⼀)具有“回应性规制”特征的信⽤风险分类监管
社会信⽤⽴法实践与学术探讨近年来逐步兴起热潮,但也引发较⼤争议。相对⽽⾔,作为信⽤规制⼿段之⼀的信⽤风险分类监管,是指监管机构依据市场主体的信⽤评价与合规风险⽽采取差异化的执法措施,信⽤风险分类监管作为⼀种执法资源调配⼿段,在事中事后监管体系构建中扮演了较为核⼼⾓⾊。中央层⾯格外强调了信⽤风险分类监管在整个事中事后监管体系中的重要性,譬如,《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》(国发〔2019〕18号)中提
出“推进信⽤分级分类监管,依照企业信⽤情况,在监管⽅式、抽查⽐例和频次等⽅⾯采取差异化措施”。同样,《国务院关于在市场监管领域全⾯推⾏部门联合“双随机、⼀公开”监管的意见》(国发〔2019〕5号)中提出“实施信⽤风险分类监管,针对突出问题和风险开展双随机抽查,提⾼监管精准性”。
从政府规制理论视⾓,信⽤风险分类监管的理论依据可追溯⾄伊恩·艾尔斯与约翰·布雷斯维特所创设的“回应性规
制”(Responsive Regulation)模式,回应性规制模式下“同等回应”(tit-for-tat)是⼀项重要的监管执法策略,这意味着基于市场主体合规动机的差异性,监管机构应当根据市场主体的动机差异⽽选取对应的监管执法策略,因此,政府监管机构需要通过对市场主体的动机监控,进⽽针对性地进⾏⾏政执法资源的差异化配置。与之类似,朱莉亚·布莱克与罗伯特·鲍德温在回应性规制的基础上引⼊风险评
估因素,进⼀步提炼出“基于风险的回应性规制”(Responsive Risk-based Regulation)模式,在“基于风险的回应性规制”框架体系下,监管机构需要评估市场主体的合规风险,并根据风险来有效分配监管执法资源,理想状态下,“基于风险的回应性规制”模式将借助信息数据⼿段,辅助监管机构把⾏政执法资源与监管注意⼒优先投射⾄风险相对更⾼领域。因此,按照相关学者对于回应性规制理论的本⼟化构想,我国监管机构对市场主体相关信息的获取控制能⼒,是回应性规制运转的前提要件,“监管者需要对被监管市场主体的经营状况和守法状况进⾏翔实记录,并根据既往经营记录和守法记录圈定重点关注的被监管者,在监管活动中对圈定对象予以监管资源的扶植倾斜,监管者还应加强相关的信息分析,更加切实地研判被监管者的真实动机”。
可以说,事中事后监管体系中的信⽤风险分类监管模式,明显契合了“回应性规制”的监管执法策略,当前在市场监管执法活动中,愈发强调要根据企业主体的信⽤⽔平与合规动机来差异化分配执法资源。譬如《市场监管总局关于全⾯推财会月刊
进“双随机、⼀公开”监管⼯作的通知》中指出“针对不同风险程度、信⽤⽔平的检查对象采取差异化监管措施,合理确定、动态调整抽查⽐例和检查对象被抽查概率,既保证必要的抽查覆盖⾯和监管效果,⼜防⽌检查过多和执法扰民”。
定、动态调整抽查⽐例和检查对象被抽查概率,既保证必要的抽查覆盖⾯和监管效果,⼜防⽌检查过玩偶之城
多和执法扰民”。⽽在⾷品药品安全、安全⽣产、环境保护等社会性规制领域推崇的信⽤风险分类监管,通过对风险因素的强调则更为契合“基于风险的回应性规制”理念,在⾷品药品安全监管执法中,《国家⾷品药品监管总局关于对取消和下放⾏政审批事项加强事中事后监管的意见》中提出“以⽇常监管、良好⾏为、不良⾏为、信⽤评价等信息为基础,建⽴健全⾏政审批诚信档案,依据监管对象信⽤等级、⽣产经营状况、违法违规⾏为等,将监管对象分为不同类别,实⾏分类监管。对违法违规、失信企业和⾼风险企业要根据情况适当增加检查频次,实⾏重点管理”。环境执法实践中也体现出类似的监管原理,2019年⽣态环境部《关于做好引导企业环境守法⼯作的意见》(征求意见稿)中提出“对监管对象进⾏科学分级,对重点区域、重点⾏业、众投诉反映强烈、违法违规频次⾼、环境信⽤不良的企业加密监管频次,对管理规范、守法记录良好的企业降低监管频次”。同样,安全⽣产领域中,中央要求各地监管机构“将企业整体风险等级作为监管执法的重要依据,针对不同风险等级的企业,确定不同的执法检查频次、重点内容等,实⾏差异化、精准化动态监管”。
当前⾏政审批改⾰背景下,放松规制的政策试验带来市场主体的⼤量涌⼊,给有限的⾏政监管资源带来巨⼤压⼒,带
有“回应性规制”⾊彩的信⽤风险分类监管,⽆疑能够起到节省执法资源、有效辨识风险与提⾼监管效能的重要功⽤。并且,就监管执法效果⽽⾔,通过监管执法资源的倾斜配置并增强⾏政检查频次,是改变被规制⽅的合规动机并提升规制效率的有效⼿段,这种正相关性得到了相关实证研究的有⼒佐证。
然⽽,信⽤风险分类监管模式的本⼟化运转也⾯临诸多掣肘。
⾸先,信⽤风险分类监管模式的精髓在于,监管机构需要根据充⾜的市场信息来设定信⽤等级,进⽽合理划分合规风险与分配执法资源,在这其中,真实⾜量的市场信息是有效分类与差异化监管的启动装置。但是发展中国家普遍⾯临的困境表明,“监管机构对于市场主体通常缺乏精准的信息数据来判断风险阙值的⾼低,进⽽难以在执法过程中提前设定正确优先次序”。同理,中国本⼟规制实践中,信⽤信息与合规数据往往并不可靠充分,⼀⽅⾯这源⾃⾏政执法资源的有限性,导致地⽅监管机构对于市场主体缺乏充⾜信息掌控,监管机构⽆从获知市场主体违规⾏为的⽐重,也很难调查确认合规信息的真实与否;另⼀⽅⾯,地⽅监管机构与市场主体也有可能合谋伪造信⽤数据结果。如何获取充⾜的信⽤数据并确保其真实性,这是信⽤风险分类监管本⼟运转的核⼼难题。
其次,信⽤风险分类监管的部门分割化特征愈发明显,诸多⾏政监管机构均通过“⾏政⿊名单”、“信⽤数据库”等⽅式建⽴本部门的信⽤数据体系,但是不同部门的信⽤体系之间缺乏有效的制度衔接,国家企业信⽤信息公⽰系统、国家信⽤信息共享交换平台的统⼀建设还处于初始阶段,信⽤数据的部门割裂格局制约了信⽤风险分类监管实践的有效展开。
最后,信⽤风险分类监管带有现代监管型国家的西⽅印记,规制⼿段体现出的鲜明技术化理念,更多建⽴在⼤中型企业为主的市场结构基础之上。然⽽我国城乡⼆元格局下,基层⼤量⼩微市场主体呈现
出⾼度分散格局,对⾃⾝信⽤缺乏敏感度,监管执法⼒量与市场主体在数量上对⽐悬殊,基层监管实践中往往更多依赖于专项整治等“运动式治理”⼿段,缺乏对市场信息进⾏精准管理的能⼒与意愿,信⽤风险分类监管的西⽅规制理念在制度移植中⾯临先天制约因素。
(⼆)⼤数据监管的规制效能与阻⼒
⼤数据监管与信⽤风险分类监管存在千丝万缕的政策勾连,⼤数据监管在事中事后监管体系中扮演的重要⾓⾊⽏庸置疑。数字信息时代下,信息技术⼿段在⾏政法中将发挥重要功⽤,现代⾏政国家的发展趋势体现为“国家愈发依赖线上平台⼯具来实现线下的监管⽬标”,⾏政监管机构逐步适应去借助各类信息平台与数据来取代传统法律规则与技术⼿段,实现对市场主体的⽴体化监管。⼤数据监管鲜明反映了“信息时代下⾏政国家的治理模式变迁,⾏政⼿段变得更加⾮正式化,监管过程更加依赖市场主体的背景数据作为⽀撑”,从制度优势与理想⾓度观察,“监管⼤数据有助于缓解执法资源匮乏等多重原因导致的规制不⾜现象,监管机构借助信息数据可以实现更优的执法效果,从⽽降低传统规制模式下较⾼的⾏政成本,并舒缓其过度正式化的弊端”。
事中事后监管体系建设中,⼤数据监管作为国家精准治理的前提机制,在⾏政规制改⾰中的地位被重点强调。近年来监管实践中,⼤数据监管与信⽤规制⼿段逐步成为传统⾏政模式的替代机制,来填补⾏政审批改⾰后遗留下的制度真
空,“政府借助数据平台和各类算法科技,将针对市场主体与个⼈的⾏为监控、评分与多部门联合奖惩等机制,不断引⼊正式法律的实施过程”,尤其针对市场主体的事中事后监管过程中,从中央⾄地⽅各级政府,对于数据整合与⼤数据监管的重视早已不⾔⽽喻,《国务院办公厅关于运⽤⼤数据加强对市场主体服务和监管的若⼲意见》(国办发〔2015〕51号)中明确指出“创新市场经营交易⾏为监管⽅式,构建⼤数据监管模型,进⾏关联分析,及时掌握市场主体经营⾏为、规律与特征,主动发现违法违规现象,提⾼政府科学决策和风险预判能⼒,加强对市场主体的事中事后监管。对企业的商业轨迹进⾏整理和分析,全⾯、客观地评估企业经营状况和信⽤等级,实现有效监管”。《国务院关于加快推进全国⼀体化在线政务服务平台建设的指导意见》(国发〔2018〕27号)同样提到“整合市场监管相关数据资源,推动事中事后监管信息与政务服务深度融合、⼀⽹通享”。
⼤数据监管在各地的规制改⾰中⽅兴未艾,理论层⾯上,相⽐于事前许可⽅式,作为事中事后监管重要组成装置的⼤数据监管,的确有助于⾏政监管机构以更低的执法成本、更为灵活的⾏政活动⽅式对市场主体实现⽴体全景化的精准规制,正如域外学者的形象⽐喻——“现代信息技术⼯具的发展将⾏政监管执法活动从特定检查⽇的‘⼀次性快照’,迅疾提升为⼯业流程化的电影全景”。但中国⾏政监管实践中,⼤数据监管模式在提升执法效率潜能的同时,也⾯临诸多悖论,⼀⽅⾯,从国家—社会⼆元⾓度,⼤数据监管体系对于企业主体和个⼈信息的汇集统合,始终⾯临国家治理需求与商业秘密、个⼈信息隐私之间的冲突张⼒,同时也给⽹络信息安全带来极⼤的挑战,“国家对于统⼀化的数据共享平台
商业秘密、个⼈信息隐私之间的冲突张⼒,同时也给⽹络信息安全带来极⼤的挑战,“国家对于统⼀化的数据共享平台的建设推动,⽆疑将⼤幅促进政府决策科学化、社会治理精准化和公共服务⾼效化。但这同时也带来对于个⼈隐私权与商业秘密的侵⼊议题”。另⼀⽅⾯,从国家科层体系内部视⾓,跨部门、跨区域的⼤数据监管体系在实践中亟待处理官僚体系内部的部门协调难题。不仅在主观层⾯,⾏政监管部门倾向于将数据视为权⼒、利益和资源的来源,往往缺乏与其他部门进⾏数据共享的组织意愿,因为“经纬交错、四通⼋达的信息交流矩阵将彻底打破职能部门的信息垄断,⽽信息是构成垄断性权⼒的基础”。⼤数据体系的部门协调与信息共享始终缺乏主观动机,这导致实践中政府诸多部门对数据资源的分割垄断,数据标准格式不统⼀、不同系统之间的数据⽆法兼容的数据孤岛现象较为普遍。⽽且从客观⾓度,⼤数据监管对数据基础设施在财⼒与技术上存在极为苛刻要求,单个地⽅政府或者单个⾏政系统通常缺乏资源和能⼒去独⽴发展数据基础设施,然⽽“各地政府仍以层层下派任务和按部门职责分⼯的模式推动⼤数据治理体系,这种将新型技术嵌套在传统官僚制内的做法,将使数据孤岛问题进⼀步凸显,反⽽可能会使⼤数据治理丧失初衷”。
⼤数据监管作为当前事中事后监管体系的⽀柱装置,理想层⾯上能够通过市场主体的全景⼤数据,提前进⾏风险预判与监管倾斜,进⽽达成数字信息时代下⾏政效能的最优解,但实践中却较难实现机构部门之间信息数据的汇聚集中,并⾯临纷繁复杂的组织协调与数据冲突难题。可以说,事中事后监管体系中的⼤数据监管建设,除了商业秘密、个⼈信息保护等以权利保障为核⼼的传统⾏政法议题之外,
中国本⼟背景之下,更需通过监管机构改⾰、组织协调互惠与数据信息共享等⾏政组织的⾰新机制,来破解⼤数据监管建构所⾯临的“内部⾏政法”难题,防⽌现代⾏政国家下的碎⽚化治理格局,借助中央或较⾼层级监管机构的统⼀协调,来舒缓传统条块分割、地⽅与部门利益化格局给事中事后监管带来的组织掣肘。
(三)“双随机、⼀公开”监管的悖论
“双随机、⼀公开”监管被视为事中事后监管⽅式的重要探索和本⼟创新,所谓“双随机、⼀公开”监管执法机制是指监管机构在“市场主体名录库和执法检查⼈员名录库中通过摇号等⽅式,从市场主体名录库中随机抽取检查对象,从执法检查⼈员名录库中随机选派执法检查⼈员”。2019年国务院发布的《国务院关于在市场监管领域全⾯推⾏部门联合“双随机、⼀公开”监管的意见》(国发〔2019〕5号)中,则对检查对象名录库和执法检查⼈员名录库、监管⼯作平台、抽查程序与结果公⽰等制度建设进⾏详细部署,尤其提出要促进“双随机、⼀公开”监管与信⽤监管有效衔接,将“双随机、⼀公开”抽检结果作为企业信⽤风险分类的重要考量因素,并根据企业风险信⽤确定抽检⽐例与频次,由此形成“双随机、⼀公开”执法与信⽤风险分类监管相互嵌套的规制逻辑。
实践中,“双随机、⼀公开”监管的基层运⾏⾯临诸多困境,各地尽管按照信息化要求设置了“双随机、⼀公开”电⼦⼯作平台与名录库,但是市场监管中可供随机抽取检查⼈员只能在地化,“基层监管机构
缺乏⼈员配置,真正有执法权的⼈更少,不管怎么随机抽取,样本库就是有限的,信息与权⼒的错配⼗分突出”。事实上,受困于地⽅编制资源的束缚,⼤量基层执法⼈员缺少正式编制,⽆法进⼊“双随机”的执法⼈员名录,执法⼈员的匮乏导致“双随机”监管⽅式取代⽇常监管巡查制的设想,这在现实中很难完全实现,甚⾄可能沦为⼀种空转的程序装置。正如法社会学学者所描述的基层执法能⼒悖论现象,“随着国家投⼊的增加和制度技术的发展,执法能⼒在不断提升,但在具体社会问题⾯前,执法能⼒始终受到资源条件的制约⽽⽆法充分施展”。基层监管执法往往仍需依赖党政部门联席会议、“运动式执法”等⾮正式机制,来满⾜监管执法的⼈⼒、财⼒资源短缺需求,这⽆疑构成了监管执法运⾏的真实中国图景。
可以说,“双随机、⼀公开”监管通过⾏政执法程序与公开机制的缚权再造,的确有助于规范⾏政裁量权、提升基层监管执法的法治⽔平,是⼀种较为典型的“控权论”改⾰思路。并且在传统控权模式的基础上,“双随机、⼀公开”监管与信⽤风险分类监管进⾏了巧妙的技术衔接,使得“双随机、⼀公开”监管成为整个事中事后监管体系的通道⼊⼝,在⼊⼝处即对监管执法进⾏严格的流程框定,这符合事中事后监管改⾰旨在拘束⾏政执法、重塑营商环境并激发市场活⼒的核⼼⽬标。但是,“双随机、⼀公开”监管对⾏政执法程序的流程改造,⼀定程度上也可能会加剧⾏政执法资源与市场监管对象之间的对⽐张⼒,尤其使得基层执法资源的匮乏现象更加紧迫突出,这⽆疑是“双随机、⼀公开”监管带来的制度悖论。因此,也需要考虑城乡体系、地区经济以及监管领域的影响,根据不同地区、不同监管领域
执法资源的差异,针对性地对“双随机、⼀公开”监管程序设计进⾏细化,防⽌其脱离本⼟国情⽽被悬置空转。
(四)消极隐匿的“私⼈规制”模式
事中事后监管改⾰旨在构建“市场主体⾃治、⾏业⾃律、社会监督、政府监管”的社会共治格局,如果说“双随机、⼀公开”监管、⼤数据监管以及信⽤风险分类监管均属于政府层⾯的规制改⾰模式,那么事中事后监管体系中对于市场⾃治与⾏业⾃律的强调,则明显属于“私⼈规制”(Private Regulation)的范畴,“私⼈规制”这⼀概念更多是对私主体参与规制活动的现象总结,与传统的政府规制相对应,“私⼈规制”旨在借助市场主体与社会组织的诸多⾃制⼿段来实现规制⽬标,⼀种程度上缓解了政府规制模式下⾏政资源的不⾜,并体现出技术经验、运⾏效率与财⼒成本的诸多优势。除
了“私⼈规制”的表述之外,“去中⼼化规制”(Decentring Regulation)、“后规制国家”(Post-Regulatory State)、“规制资本主义”(Regulatory Capitalism)等学理概念尽管表述各异,均是描述了现代规制型国家从国家中⼼主义向社会和市场放权的制度变迁轨迹。
乙醇偶合制备C4烯烃
当前事中事后监管改⾰议程与政策⽂本中,均可以窥探出企业⾃我规制、⾏业⾃律机制等“私⼈规制”的特征因素,譬如《国务院关于“先照后证”改⾰后加强事中事后监管的意见》(国发〔2015〕62号)中指出“市场主体还可以通过创新企
《国务院关于“先照后证”改⾰后加强事中事后监管的意见》(国发〔2015〕62号)中指出“市场主体还可以通过创新企业战略,改⾰内部质量管理,设定⾼于法定要求的⾃律性规范”,企业内部质量管理体系可以视为⼀类典型的“内部管理型规制”(Management-based Regulation),这种鲜明带有“私⼈规制”⾊彩的制度装置,可被视为事中事后监管体系改⾰的亮点之⼀。
但是,显⽽易见的是,转型中国市场主体与社会组织的诸多结构性缺憾,拘囿了“私⼈规制”模式有效发挥规制效果的制度空间,⼀⽅⾯,“私⼈规制”有效发挥作⽤的社会基础是市场组织结构的稳定性,均质化的⼤中企业更有助于“私⼈规制”的开展,然⽽当前我国市场中数量泛滥的⼩微企业存在较重的投机⾊彩,市场主体的守法意愿往往较为薄弱,这成为制约“私⼈规制”有效运作的结构性因素。怎样“创设更多的社会⾃我规制诱因,设计更为精巧的框架⽴法”,来提升各类市场主体开展⾃我规制的主动意愿,这是事中事后监管框架下有效激发“私⼈规制”所⾯临的难题。另⼀⽅⾯,受困于转型国家与⾏业协会之间复杂的组织依附关系,⾏业协会的发展空间始终受到国家层⾯的较⼤限制,⾏业⾃律与⾃我规制的能⼒严重滞后于⾏政规制改⾰需求。历次⾏政审批改⾰过程中,“⾏政机关往往利⽤⾏业组织和中介组织来承担原本由其⾃⾝承担⽽后被清理的许可职能,并继续保持政府控制⼒”,这导致⾏业组织与政府之间并未实现有效的功能分化,也就⽆法充分发挥“私⼈规制”的替代效果。2015年7⽉,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《⾏业协会商会与⾏政机关脱钩总体⽅案》(中办发〔2015〕39号),试图从宏观层⾯厘清⾏政机关与⾏业协会商会的职能边界。2019年6⽉,国家发改委、民政部
等⼗部门发布《关于全⾯推开⾏业协会商会与⾏政机关脱钩改⾰的实施意见》(发改体改〔2019〕1063号),进⼀步从资产财务、⼈员管理、党建外事等⾓度对脱钩改⾰进⾏了细化部署。⾏业协会改⾰映射出转型体制下国家—市场之间的复杂关系,其功效⽆法毕其功于⼀役,⾏业⾃我规制的潜能尚需培育观察。黑龙江卫生信息网
⼤数据监管、信⽤风险分类监管与“双随机、⼀公开”监管作为事中事后监管核⼼装置,均是从国家中⼼主义视⾓,通过政府监管执法的重塑以适应规制改⾰的构造变化,但⾏业⾃律、企业⾃我规制为代表的“私⼈规制”模式,其理应扮演的⾓⾊却相对湮没,可以说,与前⽂所述的三类政府规制⼯具相⽐,“私⼈规制”模式在事中事后监管体系中并未获得充分的政策⽀持,并呈现出相对“消极隐匿”特征,原因主要在于:⼀是,国家对于⾏业协会等社会组织的控制⼀直较为严苛,⾃始缺乏社会⾃治的历史传统;⼆是审批数量的下放取消以及信⽤规制、⼤数据监管建设更容易被上级量化考核,⽽与之相⽐,“私⼈规制”则要求长期的制度建设与市场培育,短期内较难见到实效且难以量化。因此,在“⽬标治国”与官员考核的⼤背景下,事中事后监管体系中的“私⼈规制”模式,较难获得地⽅官僚更多的⾏政资源与注意⼒分配。三是,当下“放管服”改⾰与事中事后监管的政策议程设置(agenda-setting)本⾝就存在明显倾向,中央对于信⽤规制与⼤数据监管的⾼度关注与资源倾斜,是事中事后监管体系内部存在差异偏好与不均衡现象的重要原因。
四、事中事后监管改⾰的制度拘束与价值平衡
(⼀)事中事后监管的制度拘束因素
从整体视⾓观察,事前许可向事中事后监管⼿段的⾏政规制模式转移,其背后反映了当代中国社会结构、经济形态以及国家治理⽅式的变迁,传统⾏政法体系在此背景影响下,⾏政任务与⾏政⼿段也⽇趋扩张且多元,市场经济的助⼒发展需要更加宽松且⾼效的⾏政规制⼿段与之匹配。尤其在信息社会与数字时代下,信息在⾏政法上的地位与功能愈发重要,政府对于数据信息⾏政能⼒的提升,也为⾏政活动⽅式与⾏政执法⼿段的时代转型提供了可能,当前以信⽤风险分类监管、⼤数据监管为主要⼯具的事中事后监管机制,⽆疑顺应了数字信息时代的历史潮流。理论上⽽⾔,⾏政监管机构借助信⽤信息数据库等诸多监管平台构建的企业⼤数据全景信息视图,将以更⾼的规制效能、更低的监管成本来履⾏⽇趋复杂的⾏政任务。
然⽽,置于当代中国的经济-社会背景之下,事中事后监管⼿段在展现潜在优势的同时,也⾯临诸多本⼟化的制度拘束因素。⾸先,⾏政监管资源的客观拘束,给事中事后监管机制带来不利条件。当前随着⾏政审批改⾰的不断深⼊,“事中事后监管任务也不断加重,财政投⼊与⾏政执法⼈员却没有明显增加,导致监管任务与监管部门现有的⼈⼒、物⼒和财⼒不相匹配”,尤其在城乡⼆元格局下,⾷品安全监管、环境监管等社会性规制领域本⾝就⾯临基层执法⼒量薄弱的难题,⾏政监管部门更加缺乏充⾜的规制资源去推⾏事中事后监管模式。可以说,整个规制改⾰进程中对于基层⾏政监管资源的承载能⼒缺少评价预估,使得事中事后监管的运⾏⾯临各种资源制约。
其次,当前事中事后监管的体系构造与⼯具装置,带有“回应性规制”等西⽅理论的鲜明特征,然⽽这些理论⼯具在⼤中型企业为主的成熟市场背景下才能发挥最⼤效⽤,这与当代中国的市场结构与经济环境存在显著差异。理论上讲,信⽤风险分类监管、⼤数据监管、企业⾃我规制等监管模式的良好运转,均需建⽴在数量与结构稳定的⼤中型企业基础之上。稳定的市场结构下,各类事中事后监管⼯具才能充分实现监管执法机构与市场主体之间的回应互动,通过信⽤⼿段与数据管控来激励提升市场主体的合规意愿。但是,我国市场监管机构⾯对的对象是海量且缺乏守规意愿的⼩微企业,⾮标准化的市场结构下,信⽤规制与⼤数据监管体系不仅运⾏成本⾼昂且往往难以奏效,可以说,“现代监管⼯具在遭遇中国产业的⼩、散、乱时,不可避免地遭遇尴尬处境,⽽全能主义的国家理念使得政府当仁不让地承担起对⼴⼤中⼩企业的监管责任”。因此,如何在实践中对信⽤风险分类监管、⼤数据监管等新型监管⼯具进⾏本⼟化改造,来应对数量庞杂的⼩微市场主体,这将是事中事后监管体系⾯临的国情难题。
第三,事中事后监管⾯临条块分割、部门利益冲突等⾏政组织因素的制约。在理想状态下,信⽤风险分类监管与⼤数据监管将超越⽴⾜单个监管机构的传统模式,借助监管数据的流通共享实现全景式⽴体化监管。但是,事中事后监管实践运⾏中,⽆论信⽤风险分类监管中的企业信⽤信息收集抑或⼤数据监管中的海量数据处理,均⾯临跨部门、跨地域的数