张店福佑盲人按摩店、张咏雪劳务合同纠纷民事二审民事判决书 【案由】民事 合同、无因管理、不当得利纠纷 合同纠纷 劳务合同纠纷
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【审理法院】山东省淄博市中级人民法院
金属表面处理技术【审理法院】上古音山东省淄博市中级人民法院
【审结日期】2021.09.03
【案件字号】(2021)鲁03民终2372号
【审理程序】二审
【审理法官】张玉杰马士军翟雪利
【文书类型】判决书
【当事人】张店福佑盲人按摩店;张咏雪
【当事人】张店福佑盲人按摩店张咏雪
【当事人-个人】张咏雪
【当事人-公司】余华张店福佑盲人按摩店
【法院级别】湖南农业大学综合信息服务系统中级人民法院
【被告】四个着眼于张咏雪
【本院观点】本案争议焦点为上诉人张店福佑盲人按摩店是否应当支付被上诉人张咏雪工资1000.00元。 【权责关键词】撤销代理实际履行质证证明责任（举证责任）诉讼请求反诉维持原判清算 【指导案例标记】0
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【本院查明】二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。
【本院认为】本院认为，本案争议焦点为上诉人张店福佑盲人按摩店是否应当支付被上诉人张咏雪工资1000.00元。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与被上诉人虽然签订了合作经营分成协议，但上诉人未提交充分证据佐证协议已经实际履行，故对其主张的按协议其不应当支付工资的上诉请求，本院不予支持。在合作经营分成协议未实际履行期间，被上诉人在店里提供服务，且有索要工资的记录与转账记录，因此，一审法院据此认定双方通过实际行为形成新的事实合意并履行并无不当，本院予以确认，上诉人应支付被上诉人自2020年12月1日至12月16日期间提供劳务的工资1000元。 综上所述，张店福佑盲人按摩店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人张店福佑盲人按摩店负担。 本判决为终审判决。
【更新时间】2022-08-16 00:39:15
【一审法院查明】一审法院认定事实：被告张店福佑盲人按摩店是由董桂春作为经营者设立的个体工商户，董桂春与卢海霞是夫妻关系。2020年9月9日，原告到被告处从事保健按摩工作，9月12日原告与被告经营者董桂春签订合作协议一份，约定原告与董桂春合作进行“福佑盲人按摩店”经营，原告经营费用与董桂春五五分成，原告租赁按摩店住宿，每月600.00元费用。原告工作至2020年12月16日，期间双方并未履行该协议，卢海霞向原告转款三次。一审法院认为，本案的争议焦点问题为合作协议未真实履行情况下，原告主张2020年12月份半个月1000.00元工资是否应当予以支持问题。本案中，原告与被告经营者董桂春签订的合作协议，约定五五分成分配方式，但是原告主张其实际约定是每月被告给其发放2000.00元工资，其提交卢海霞与原告聊天记录显示在2020年10月15日原告向卢海霞发送“工资？”，卢海霞回复“晚上过去给你”，并于当晚向原告转账1550.00元；2020年11月15日卢海霞通过向原告转账2000.00元；2020年12月15日原告向卢海霞发送“工资？”，卢海霞于次日通过向原告转账2030.00元；后原告向卢海霞发送“12月结束了，12月的工资你什么时候给我啊”2020年12月16日，原告向卢海霞发送“我走了，家里有顾客，我不干了，两把钥匙都放在桌子上了”；卢海霞称三次转款均为分成，原告所称工资是其个人习惯，但被告并未提交证据证明三次转款的结算依据，即五五分成是如何计算
的，卢海霞称账目明细已经不到，而12月份因经营不善，没有收益，故没有对原告进行分成。一审法院认为，根据聊天记录记载内容和每次转款时间和金额计算，原告主张双方约定每月2000.00元工资的主张与上述证据能够互相印证，而被告主张五五分成却并未提交相关证据予以证明，且每月600.00元房租费用并未实际履行。故一审法院认为，虽原告与被告经营者董桂春签订了合作协议，但双方并未实际履行该协议，而原、被告通过实际行为作出新的意思表示的合意已经履行三个月，原、被告应当按照双方新的约定履行自身义务，原告在被告处工作至2020年12月16日，其主张2020年12月1日至12月16日工资1000.00元，一审法院予以支持。综上所述，原告的诉讼请求一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百三十三条、第一百三十四条、第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条、第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《关于适用 时间效率的若干规定》第一条、第二条、第三条的规定，判决：被告张店福佑盲人按摩店于本判决生效之日起十日内支付原告张咏雪1000.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25.00元，由被告张店福佑盲人按摩店负担。 二审中，上诉人张店福佑盲人按摩店提交与广告公司的聊天
记录截图一宗，拟证明合作经营生意的一些记录，张咏雪之前在家里自己也在给别人干，其每个月会有十几天到上诉人处工作，非整月在这边。因为人很少，她说她生活困难，先提前预支分成，等以后挣了钱再按5/5分，她预支了不少经费。被上诉人经质证发表意见称，张咏雪对聊天无异议，对证明内容有异议，双方非合作关系，本人也没有合伙意思，即使合伙，我也得有自己的收益。
【二审上诉人诉称】张店福佑盲人按摩店上诉请求：依法改判上诉人不支付劳务费1000.00元，撤销合作双方“期间双方未履行合作协议”判决。事实和理由：第一、一审判决认定的双方订立的合伙协议未全面履行与事实不符，没有事实和法律依据。张咏雪主业是在自己家中经营按摩和医疗问诊，每月有十几天与董桂春合作经营“福佑盲人按摩”生意。被上诉人一审时提供的消息“我走了，家里有顾客”可证明这一事实。双方订立合伙协议后，为实施合伙事务，上诉人进行了广告制作和添加设备投资，并进行了正常营业，此期间被上诉人一直参与到合伙经营中，故一审法院认定合作协议未实际履行有悖事实真相，从而否认合伙关系及实际履行事实，以主观判断改变双方真实法律关系，错误认定双方为劳务关系，属认定事实错误；二、被上诉人曾以家里需要交暖气费，被上诉人自己需要进行针灸穴位学习等活动为名，要求预支分成，上诉人委托妻子卢海霞分别于2020年9
月17日转账64.00元，10月15日转账1550.00元，11月15日转账2000.00元，11月19日转账44.00元，12月16日转账2030.00元，共五次转账给被上诉人；三、根据双方的合伙协议，本案属合伙事务清算关系，被上诉人无证据证明在此期间系向上诉人提供劳务，更没有证据证明上诉人尚欠被上诉人劳务费1000.00元，故一审判决上诉人支付1000.00元缺乏证据支持；四、按照合作协议对食宿事项约定，在双方合伙经营“福佑盲人按摩店”期间，对其营利约定五五分成，期间上诉人提供住处，由被上诉人每月支付租金600.00元，自2020年9月至12月15日，被上诉人使用住房三个月，共计租金1800.00元，对此，一审中上诉人提出反诉请求，而一审判决未经审理径行作出判决，违反了程序法的规定。 综上所述，张店福佑盲人按摩店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
