经济与法
156 全国流通经济
杨佳萍
(浙江大学，浙江杭州310058
) 摘要:
当人们购买手机时首先考虑的便是相机㊁屏幕尺寸或其存储功能，很容易忽略这些时尚消费产品的最核心的东西之一：它们的操作系统㊂世界上最受欢迎的手机操作系统当属谷歌的A n d r o i d .全球超过86%的智能手机都使用了A n d r o i d 操作系统㊂而A n d r o i d 系统是基于开源的L i n u x 操作系统，这就意味着任何人都可以查看㊁修改和分享大多数智能手机的核心代码，正是这样的开放性，开源技术已被广泛应用于企业中，像谷歌和微软这样的科技巨头也承认了开源的力量 谷歌云最近与M o n g o D B ,r e d i sL a b s ,N e o 4j 和C o n f l u e n t 等公司建立合作伙伴关系便是最好的佐证㊂ 关键词：开源软件；许可证；版权
中图分类号:F 062.9 文献识别码:A 文章编号:2096-3157(2021)06-0156-03
2020年最让人揪心的当属人类与新冠病毒在世界范围
内的战争，好在苹果和谷歌宣布了一种追踪新冠病毒传播的系统，使用户可以通过蓝牙低功耗(B L E )传输和卫生组织批准的应用程序共享数据㊂来自公共卫生当局的官方应用将可以访问此数据，下载它们的用户可以报告是否被确诊为
C O V I
D -19㊂
开源软件在时下流行的人工智能领域，亦有很多经典的案例㊂G o o g
l e 于2015年便开放了人工智能引擎T e n s o r -F l o w ，使其他公司和研究人员能够使用其搜索引擎用来创建搜索照片，进行语音识别和机器翻译㊂从那以后,D r o p b o x 使用T e n s o r F l o w 识别扫描文件和照片中的文字,A i r b n b 用它来帮助对其列表中的照片进行分类，一家名为C o n n e c t e r r a
的公司用它来帮助奶农分析奶牛的健康状况㊂F a c e b o o k ㊁俄勒冈州立大学与乔治亚理工学院的
研究人员在发表的一篇预印本论文中就描述了人工智能的一项新任务，即通过听自然语言指令，在3D 环境中导航，这可为遵循自然语言指令的机器人助手奠定基础㊂
但是，由于相关法律的滞后和空白，开源软件等技术给我们带来巨大福祉的同时也带来了层出不穷的隐患㊂微软用170万美金拍下最危险的域名c o r p .c o m ，当电脑在外连上网络，连上c o r p .c o m ，公司的敏感信息就会被c o r p .c o m 拥有者获取㊂开源软件的问题也在司法上反映出来㊂近日，两名小学生状告谷歌非法收集他们的声音㊁面部信息及其他个人身份信息㊂诉讼指出：谷歌完全控制了GS u i t eF O R E D U -C A T I O N 服务的数据收集㊁
使用和保留做法，包括通过使用该服务收集到的生物识别数据与其他个人信息，且用这种控制权，秘密和非法地监控儿童，且这种操作是在这些儿童的父母不知情或不同意的情况下进行的㊂
可见，开源软件在再开发和商业化运作和利用的过程中，会造成多方面的侵权和维权㊂而我国在立法和司法的实践中对开源软件的立法还极其有限，对开源软件版权的法律适用还缺乏经验，对开源软件版权新问题应对准备不足，目前对开源软件版权方面的立法和司法实践还不能满足版权维权需要㊂主要表现在以下几个方面㊂(1)由于涉及权利的授予与限制, 开源软件 是法律与技术相交融的一个复合概念㊂开源软件版权只零星反映在版权法㊁专利法㊁商业秘密法保护计算机软件中，法官在实践中很难适用和操作㊂(2)著作权法中只列举了几类著作权和计算机软件，缺乏对开源软件版权的规定和对其他未规定的著作权的类推适用㊂(3) 从自由软件和开源运动发展的早期阶段至今，对开源软件著作权保护和相关许可法律定性的争论从未停止㊂还未形成对普通软件著作权和开源软件著作权的学说和案例分类体系帮助法官裁判参考和引用㊂(4)请求开源软件版权侵权赔偿侵权范围举证困难和侵权赔偿计算标准难统一㊂(5)缺乏对尚未有规定的软件著作权及侵权尚未造成严重后果时的法律救济途径㊂
一㊁开源软件的发展背景
所谓软件，指一系列按照特定的顺序组织的计算机数据与指令的集合，它最终的价值在于实现计算机用户与计算机本身间的沟通桥梁，从而帮助用户实现对计算机的控制㊂
毛岸成
开源软件(O S S ,O p e nS o u r c eS o f t w a r e )，是指一种其源码可以被公众使用的软件，而且此软件的使用㊁修改与分发也不受到许可证的限制㊂开源软件的起源和发展如表1所示㊂
表1
开源软件的起源和发展
1983年
1989年1995年
1998年2月2004年2007年S t a l lm a n 创建G U N G P L v 1发布发布A p a c h e H t t p S e r v e r O S I 组织成立F i r e f o x G P L v 3
1985年1991年1998年1月1999年2006年成立L i n u x 发布
M o z i l l a 项目启动A p
a c h e 项目基金会成立
S U N 创建O p
e n J D K 二㊁开源软件的许可证类型
如今开源协议许多，但经过O p
e nS o u r c e I n i t i a t i v e 组织
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全国流通经济157
批准的开源协议多达83种㊂主流的几种许可证之间的对比如表2所示㊂
表2
主流的几种许可证之间的对比
关于著作权保留
关于二次发布的收费
关于原软件及引申软件使用其他许可证
关于原原件及引申软件发行时源代码的公开建院附中
关于其他许可证软件连接关于源代码修改作出声明G P L
是是否否否是L G P L 是是仅G P L 否是是M p
l 是是是否是是新版B S D 是
中国红十字会尴尬现状是
是
是
是
否
三㊁如何选择合适的开源许可证
世界上的开源许可证，大概有上百种㊂很少有人搞得清
楚它们的区别㊂G P L ㊁B S D ㊁M I T ㊁M o z i l l a ㊁A p a c h e 和L G P L 这6种流行的许可证如何做选择，通过图1进行说明:
图1 6种流行的许可证选择说明
四㊁开源软件的版权与维权
使用哪种开源协议，决定了你发布的开源项目被别人使用了之后，别人的项目是否受到你的项目的开源协议的约束㊁受到哪种约束㊂
同理，采用别人的开源项目时，也要留意开源协议，这直接影响到日后你的项目是否需要开源，是否
需要采用同样的许可证，是否需要对修改的源码进行文档说明，是否需要在修改过的文件中放置版权说明㊁衍生软件的广告，等等㊂以G L P 协议为例，从法律角度看，可能的问题主要有以下四个:玉林柴油机
问题一：使用开源软件是否需要遵守开源协议㊂问题二：使用开源软件是否需要对自研软件源代码进行披露㊂
问题三：使用开源软件对自研软件知识产权保护的影响㊂网格化
问题四：使用开源软件对商业秘密的保护及商业竞争的影响㊂
1.使用开源软件是否需要遵守开源协议
的授权许可协议㊂我国法律对此没有明确的㊁有针对性的规定㊂司法实践中，法院在相关司法判例中引用了G P L 协议,
且并未否认开源协议在当事人(授权人㊁被授权人)之间的效
力㊁对当事人的约束力㊂
基于我国相关司法判例对G P L 协议效力的默认,
当事人违反G P L 协议，可能需要承担法律责任㊂如果被授权人使用开源软件，建议遵守G P L 协议的要求，否则，不排除授权人提出异议或与被授权人发生纠纷的可能性㊂
2.使用开源软件是否需要对自研软件源代码进行披露
对此，需要结合授权人的授权范围㊁并根据被授权人对开源软件和自研软件的具体使用方式确定㊂
(1
)授权人的授权范围被授权人应当在授权人的授权范围内使用开源软件㊂
以下将从著作权㊁专利权㊁商标权三个方面的授权简要说明㊂一是著作权授权范围㊂就开源软件的著作权，授权人向被授
权人授予的权利包括但不限于：运行(r u n )㊁传播(p r o p a -g a t e )㊁修改(m o d i f y
)㊁制作(m a k e )和在一定条件下发(c o n -v e y
)原始版本或基于原始版本的衍生作品(c o v e r e dw o r k s ，合称 受保护作品 )的权利㊂二是专利权
授权范围㊂就开源软件的专利权，授权人授予被授权人在世界范围内非独占㊁免费的专利授权许可，许可被授权人制作㊁使用㊁销售㊁推销㊁引进以及运行㊁修改和传播原始版本或衍生作品㊂三是商标权授权㊂关于商标权的授权范围，约定于G P L 协议的补充
条款部分，可以由授权人自行选择是否对被授权人的商标使用行为作出限制㊂因此，使用开源软件的相关商标㊁商号或服务标识时，应当对授权人是否选择添加了上述限制性条款等商标授权事宜加以关注㊂
(2
)被授权人对开源软件的使用方式是否需要对自研软件源代码进行披露，需要视被授权人
对开源软件的使用方式而定㊂一是否涉及 发布 行为，需要视衍生作品的应用㊁交付方式而定㊂G P L 协议关于被授权人
披露义务的要求主要针对被授权人的 发布 行为㊂一般而言，对开源软件的使用行为可能会构成G L P 协议所定义的 修改 ，自研软件属于修改形成的 衍生作品 ；但是否涉及 发布 行为，需要视衍生作品的应用㊁交付方式而定㊂对此，需要结合实际技术安排确定㊂二是对于 发布 行为的分类㊂
白银市长包括：以源代码形式发布的；以目标代码形式发布的㊂
综上，对于是否需要对原始版本㊁自研软件源代码进行披露的问题，需要结合上述关于授权人的授权范围㊁被授权人对开源软件的使用方式等因素判断㊂
3.使用开源软件对自研软件知识产权保护的影响
使用衍生作品㊁适用G P L 协议对被授权人知识产权保护有一定影响，主要体现在以下方面：一是被授权人可能无法对衍生作品的全部或部分进行知识产权保护；二是发布衍生作品，可能需要按照G P L 协议将其自有知识产权授权他人使用㊂
综上，使用衍生作品㊁适用G P L 协议对自研软件的知识
产权保护有一定影响㊂
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4.使用开源软件对商业秘密保护及商业竞争的影响(1
)对商业秘密保护的影响根据‘反不正当竞争法“，商业秘密是指不为公众知悉㊁
具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息㊁经营信息等商业信息㊂
如果被授权人拟发布衍生作品，需要公开源代码，公开后的源代码将无法作为商业秘密进行保护㊂如果被授权人对开源软件的使用仅为运行㊁修改等，不涉及发布㊁不需要公开源代码，则应当不会影响被授权人将衍生作品(除已公开的涉及开源软件的部分)作为商业秘密保护㊂
(2
)可能涉及的不正当竞争方面的影响‘反不正当竞争法“中的不正当竞争行为包括：商业混
淆㊁商业贿赂㊁虚假宣传㊁侵犯商业秘密㊁不正当有奖销售㊁诋毁商誉和互联网领域的不正当竞争等㊂
如果被授权人对开源软件的使用包括授权人的商标㊁标识㊁名称㊁域名㊁网页等，需要关注是否涉及商业混淆的问题；对于是否涉及上述其他不正当竞争行为，需要结合被授权人将衍生作品用于何种业务以及具体安排综合判断㊂
5.其他需关注问题除上述问题外,G P L 协议中还包括授权人免责条款,
即授权人对开源软件不提供任何担保㊂因使用或不能使用开源软件所造成的一切损失，均由被授权人
承担㊂对此，使用开源软件时还应当关注以下问题㊂一是授权人未对开源软件的产品质量作出担保，开源软件的安全性与可用性存在风险㊂二是授权人未对开源软件不侵犯任何第三方知识产权作出担保㊂因此，不排除其他第三方就开源软件的使用向被授权人提出知识产权侵权主张的可能性㊂三是由于我国缺乏针对开源软件的明确规定，且可参考的司法判例有限，使用开源软件可能引发的包括但不限于知识产权在内的法律问题和风险存在不确定性㊂
五㊁结语
表现方式和思想是计算机软件保护的客体㊂计算机的核心是计算机软件的思想与技术构思㊂计算机软件的开发中最重要的是源代码，其使用的源代码的创新性造就了计算机软件的创新性㊂功能相似和语句表达不同的计算机软件可以出自同一源代码㊂作品的思想不被版权法所保护，源代码是计算机软件作品的技术构思，美㊁日㊁韩等国家的版权法规和我国的‘计算机软件保护条例“第7条都规定不予保护㊂
开发者可以用商业秘密来保护自己独自开发出来的新源代码㊂由于法律不禁止反向研究计算机软件，用商业秘密来保护计算机软件并不可靠的，而在专利法方面㊂由于大量存在利用源代码开发出的功能相似，但不侵害他人计算机软件版权的计算机软件，美㊁日等国对计算机软件的专利审查基准已逐步调整，开始区别对待计算机软件本身的专利问题与计算机软件设计技术的专利问题，区别对待对源代
码本身与利用源代码解决的技术问题㊂在美㊁日，十多年来，各自数百项有关计算机软件的发明获得的专利权中有不少源代码有关的发明㊂
综上所述，用所谓的工业版权法对计算机软件的立法保护是采用版权法与专利的双重模式，这种保护方式是为了实现社会公共利益和计算机软件权利人之间的最优平衡，是为了实现对计算机软件表现方式和思想的双重合理保护㊂虽然国际上还没有明确的立法来规定用工业版权法保护计算机软件，但我们从各国的相关法律受到启发㊂我国的计算机软件保护采用的是版权保护方式，但规定了受保护的软件应提交登记，传统版权法没有这样的规定㊂
日本版权法中规定了 在计算机使用上明知是侵犯他人版权的程序复制品 则使用人也将被视为侵犯程序权之人㊂传统的版权法中是没有使用权的，只在专利权的权利内容中才存在 使用权 ㊂在美国，简单地把软件纳入版权法后，近年又通过一系列判例充实工业产权的内容㊂事实上，不管同意还是反对以 工业版权 保护计算机软件的国家，都从不同方面向着工业版权保护发展㊂参考文献:
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作者简介:
杨佳萍，浙江大学民商法专业在职硕士研究生；研究方向：知识产权法㊂
