小夜曲托斯蒂第２８卷 第４期２０２０年７月 成都理工大学学报（社会科学版）ＪＯＵＲＮＡＬＯＦＣＨＥＮＧＤＵＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹＯＦＴＥＣＨＮＯＬＯＧＹ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓ） Ｖｏｌ．２８ Ｎ
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，２０２０ＤＯＩ：１０．３９６９／ｊ
．ｉｓｓｎ．１６７２ ０５３９．２０２０．０４．００２收稿日期：２０１９ １２ １５作者简介：张镇国（１９９５－）
，男，成都人，硕士研究生，研究方向：知识产权法。论“许可侵权”制度的域外发展及我国适用 张镇国
（华东政法大学 知识产权学院，上海 ２０００４２
） 摘 要：
慧鱼模型案中，二审法院引入“许可侵权”制度规范被告销售模型组件的行为。在著作权法对著作权间接中国香功
侵权并无规定的情形下，对不构成帮助或教唆侵权但不对其规制又难谓公平合理的行为，实有引入“许可侵权”制度之必要。通过对比分析英国、澳大利亚等的相关立法及司法实践不难发现，各国许可侵权的判断规则逐渐趋同，但都集中于行为人的客观行为分析，缺乏对行为人主观恶意的考量。许可侵权应被定性为一种间接侵权，解放军理工大学学报
中美外交档案解密其成立以被许可行为侵权为前提，由于英国法院发展出的判断规则较为具体且可操作性强，我国法院在相关案件中可予以借鉴。此外，为了限制许可侵权制度的适用范畴，应增加对行为人主观故意的要求。
关键词：许可侵权；判断要件；间接侵权；帮助侵权
中图分类号：Ｄ９２３．４２ 文献标志码：
Ａ 文章编号：１６７２ ０５３９（２０２０）０４ ０００９ ０８一、引言
２０１９年９月１９日，
大稿国际艺术区>日益严重的危机上海市知识产权法院对“费希尔公司与雅讯智能机器人公司、东方教具公司侵害著作权纠纷、
不正当竞争纠纷”一案（以下简称为“慧鱼模型案”）作出了二审判决（１）。该案中，被上诉
人制造并销售的只是模型组件，利用组件形成模型作品的是购买组件的消费者。因此，真正实施“复制”行为的是消费者，而不是被上诉人。本案中一个争议焦点就在于被告制造销售“模型组件”而不是“模型”的行为是否侵犯著作权。通过对二审法院的论证进行分析后不难发现，虽然法院最终得出的结论是侵犯了费希尔公司享有的复制权，但实际上，法院认为费希尔公司作为著作权人对作品享有进行商业性使用的“许可权”，而两被上诉人侵犯的正是许可权。虽然被上诉人制造销售的是模型组件，但其
显然是以利用组件搭建形成的立体模型作为卖点，
而消费者想要购买组件也是因为其能够使用组件搭建立体模型，以供学习、欣赏之用。消费者直接实施了复制行为，
但往往大都属于《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第二十三条第一款第（一）项规定的合理使用情形，因此免于承担侵权责任。况且，消费者众多且分散，就个体而言不具有较强的赔偿能力，即使部分消费者出于商业目的实施了复制行为，权利人亦难以获得有效救济。而被上诉人从制造销售模型组件中获得大量利益，如不对其行为进行规制将对著作权人的利益造成极大损害，亦难谓之公平合理。由于我国《著作权法》第十条在列举著作权人享有的各项权利时未规定许可权，故法院采取了一种迂回做法———认为复制权当然内含许可他人商业性使用的许可权并最终判决被上诉人侵犯复制权以达到惩治被上诉人的目的。
“许可侵权”，是指行为人未经授权而许可他人
