读法笔记：新修正《著作权法》的两个思考、一个建议王清 上海振华港机（武汉大学信息管理学院，武汉，430072）
［摘要］批评最新修正《著作权法》将著作权客体类型法定修改为开放，评析向阅读障碍者提供无障碍格式作品之合理使用的优点与需要完善之处，建议立法机关在未来制定、修订法律、行政法规之时出具立法报告或者释法性规范文件。 ［关键词］著作权法作品类型阅读障碍者无障碍形式
［中图分类号］G237［文献标识码］A［文章编号］1009-5853(2021)01-0021-09睡美人之宅
Reading Notes on the New Amendment to Copyright Law:Two Reflections and
One Proposal
Wang Qing
(School of Information Management,Wuhan University,Wuhan,430072)
［Abstract］This paper criticizes the latest amendment of the Chinese Copyright Law in changing legal
ly identified categories of copyright subject object into open categories,and assesses the advantages and the need for improvement in the fair use of making available accessible formats of works for persons with print disability,and finally suggests that the Chinese Legislatures issue legislative reports or explanatory normative documents when enacting and revising laws and regulations in the future.
［Key words］Copyright law Work category Persons with print disability Accessible formats
2020年11月11H，十三届全国人大常委会通过了《关于修改著作权法的决定》，新修正内容将于2021年6月1日施行。至此，被誉为“十年磨一剑”的《著作权法》第三次修订尘埃落定。笔者深知，法律乃利害关系方利益平衡的结果，且没有一部法律是完美的，因而，第三次著作权法修订的尘埃落定并不意味着著作权法不再需要反思。
本文无意涉及此次著作权法全部修正内容，而仅仅关注于与出版业联系更为密切的部分。具体而言，本文第一部分批判著作权客体类型法定变为客体类型开放之最基础性修改内容。第二部分评述向阅读障碍者提供无障碍格式作品之合理使用新规。基于便于人们准确理解法律，发挥法律调整人们行为的规范功能之考量，第三部分提出立法机关应当注重改革立法技术，在制修订法律之时同时出具立法报告或者释法性规范文件之建议。为行文方便，本文将现行《著作权法》和新修正《著作权法》分别表述为“旧法”和“新法”。
1变客体类型法定为开放是对《伯尔尼公约》的误读
英国学者威廉•布里格斯（WilliamBriggs）早在1906年便提醒世人，准确定义何为“作品”并非易事：“宽泛地说明哪些作品受保护是容易的；准确定义版权的适格客体却相当困难。”［1］这一定义困难似乎就是《伯尔尼公约》（Berne Convex”。"）和许多国家或地区
［作者简介］王清，法学博士，武汉大学信息管理学院教授、博士生导师。
著作权法对著作权客体的定义采用外延列举法的原因所在。
旧法第3条（1）款同样以外延列举法列举了9类作品客体，其中第（九）项“法律、行政法规规定的其他作品”系对客体类型的“兜底”。由于现行法律、行政法规没有规定任何“其他”作品类型（《著作权法》第14条的“汇编作品”是例外），大多数学者和法院认为该兜底规定确立了著作权客体法定原则，法院不能通过判决创设新作品类型。
近年来，随着一些判决直接援引《著作权法实施条例》第2条“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”的规范定义，或者认定《著作权法》第3条（1）款未列举的新作品类型享有著作权保护，或者认为该款第（九）项并未穷竭性兜底客体类型，理论界出现了关于法院能否认定新作品类型或者《著作权法》是否实行作品类型法定原则之争论凶。反对作品类型法定一方的主要理由，乃作品类型法定违反了《伯尔尼公约》。值得说明的是，笔者虽然是作品类型法定的支持者，却为反对者到了一个支持论据：在WTO于2002年审议中国版权立法之时，针对日本提出对著作权法第3条（1）款第（九）项兜底规定如何理解之时，中国政府的回复是该表达“主要指目前不知道但可能随着科学技术发展而未来会出现的作品新类型”[3]，并没有特别强调必须由法律、行政法规规定才保护这些新作品类型。也许，这一答复背后的考虑是为了不留下违反《伯尔尼公约》义务之虞。
作品客体法定还是开放之争自然体现在《著作权法》第3条修订进程当中。国家版权局修改草案送审
稿将该项修改为“其他文学、艺术和科学作品”（作为第（十六）项），全国人大常委会一审稿恢复为“法律、行政法规规定的其他作品”，但二审稿则变为“符合作品特征的其他智力成果”。就已通过修正案最终采纳了后一表述而言，反对著作权客体类型法定的一方显然占了上风。自此，除了“符合作品特征”这一明显带有“循环定义”逻辑瑕疵之限定之外，出版业可资利用的“作品”资源在理论上似乎无边无界了。
然而，旧法客体类型法定是否真正违反《伯尔尼公约》？的确，从《伯尔尼公约》第2条（1）款字面考察，这种观点似乎为真。该款采用了概括要点和非详尽性外延列举方法定义“文学艺术作品”：“包括文学、科学和艺术领域的一切成果，不论其表现形式或方式如何”（概括要点）+“诸如书籍、小册子和其他文字作品……”（非详尽性列举）。结合该公约第2条（8）款仅明确排除“日常新闻”和“纯属新闻信息性质的各种事实”的著作权客体地位，有版权权威学者认为，该款确立了著作权客体的“一个地板而非天花板”，为伯尔尼联盟成员国自由增添其他作品类型留下空间⑷。但是，笔者以为，《伯尔尼公约》第2条（1）款表面上是开放式，实则是封闭式；作品客体类型开放论者恰恰是受到了《伯尔尼公约》文字的蒙蔽，或者未正确适用国际条约解释方法。
迄今为止，世界知识产权组织于1978年、2003年出版了两个《伯尔尼公约》官方“指南”。1978年指南对该公约第2条（1）款的解释有一句：“事实上，主要的作品类型已全部都列举出来了。”同2003年指南亦言明：“公约的修订会议一般倾向于在达成充分一致的条件下，通过非详尽列举某些新成果类型来
解决任何可能产生的疑问。”同换言之，该公约列举的10大类作品客体是当时能够想象到的全部作品类型。而且，这种在协商一致基础上列举新作品类型的“传统”，通过《伯尔尼公约》第20条的特别协议制度，即签订TRIPs 协议、《世界知识产权组织版权条约》（WCT）而非修订《伯尔尼公约》本身而得以延续。比如，TRIPs协议第10条新增“计算机程序和数据汇编”客体并为WCT第4、5条再次确认。至此，《伯尔尼公约》要求联盟各成员
保护的全部作品客体为原10大类（含公约第2条（5）款的“百科全书和选集等文学或艺术作品”汇编作品）加上计算机程序和“数据”汇编作品等2类作品。《伯尔尼公约》权威研究学者认为，这种传统及其延续是公约为了实现各联盟成员就此问题的一致认识而提供的“唯一机制”⑺。由此可见，如果参考了公约的两个官方指南并能够正确理解，作品客体类型开放论者认为客体类型法定违反《伯尔尼公约》的主张明显误读了《伯尔尼公约》。
上述结论也被一•-消极事实所佐证。众所周知，英国现行1988年《版权、设计、专利法》第1条（1）款是版权客体法定的典型代表。该款限定了3大类作品：“独创的文字、戏剧、音乐或艺术作品”“录音、电影或广播”“已出版作品的版式”。以英国立法为蓝本的其他英联邦国家或地区的版权法（澳大利亚、加拿大、新西兰、爱尔兰、马来西亚、新加坡、南非、尼日利亚、肯尼亚、中国香港）亦萧规曹随。为此，学者著述批评、非难英国法的不在少数。然而，英国立法机关丝毫不为所动，英国法院也没有在涉及新作品形式的案件中出现裁判困难。迄今为止，也没有一个国家因英国违反TRIPs协议所囊括的《伯尔尼公约》义务而将之投诉至世界贸易组织。可能的原因在于，英国是《伯尔尼公约》的初始缔约国，英国代表也是每一次公约修订外交大会的积极参与者和规则制定者，因此，英国代表对《伯尔尼公约》的客体法定原则熟谙于心，知者无畏也。
当然，作品客体类型开放论者可能认为，由于公约并不禁止为作品提供更高标准的保护，变客体类型法定为开放并不违反《伯尔尼公约》，无违背中国国际条约义务之虞。这种观点表面正确，实则错误。为作者提供更高水平保护，必须以法律认可其是受保护作品的作者为前提。同时，这种观点可能忽视了这种改变可能引致的司法实践“恶果”：法院大量认定本不属于文学艺术科学作品领域的所谓“新”智力成果、所谓“新”智力成果著作权侵权或者确权诉讼数量急剧攀升，以及司法机关应对诉请之时论证上的捉襟见肘。
比如，荷兰最高法院于2006年依据该国版权法第10条（1）款的客体开放式定义，认定法国“兰蔻”香
水味道原则上是受版权保护的客体冈。这一判决显然违背了知识产权基本法理，即，就独特香水味道这一智力成果，原告本可以主张香水调制技术方面的专利权，原告却放弃申请或主张专利权而利用不需要履行任何手续，且保护期非常长的版权来维权。近乎荒唐的该判决受到国际版权学界强烈批评也就在所难免。而在“兰蔻”香水起源国的法国，在《知识产权法典》第L.112-1条、第L.112-2条与《伯尔尼公约》第2条（1）款基本相同的表述下，法国最高法院却在2006年和2013年两次否定了香水味道的版权客体地位，其中，2006年判决（该案涉及法国“迪奥”香水）的论证非常简短:“香水只是简单实施一种技巧的结果。”[9]2013年判决的论证（该案涉及法国“兰蔻”香水）则相对详细:“版权仅仅保护有形形式的成果，只要这种形式可以足够精确地确定以允许其传播；除了开发方法之外，其本身不属于大脑作品的香水味道并非具有该特征的一种形式，因此不能受版权保护。”a】
richtextbox在欧盟两个成员国最高法院存在分歧判决的情况下，当再次面临荷兰原告主张奶酪蘸酱味道版权诉请之时，荷兰阿纳姆-吕伐登地区上诉法院向欧盟法院申请先予裁决：食品味道是否被排除版权保护？欧盟法院的回答是：“作品必须以足够精确和客观方式表达，即便该表达并不必然采用永久形式。”⑴]显然，欧盟法院的裁决承继了法国最高法院2013年判决的思路，并进一步说明了足够精确和客观方式的两个目的：确保执法机关和第三方（尤其是竞争者）可以清楚且准确识别所保护客体，以及避免有损法律稳定性之主观性判断因素。但是，“精确和客观地识别”
客体其实是商标法的一个要件，面对版权法不敷使用的情形，捉襟见肘地挪用商标法要件是否妥当尚值得进一步探讨。无论如何，欧盟法院裁决留下了一个巨大可能：随着人类对气味识别且固定技术的完善，气味将最终进入欧盟版权客体范畴！这就是采用了版权客体类型开放的大多数欧盟国家面临的现实与未来困境。
与欧盟大多数大陆法国家著作权法类似，美国版权法第102(a)款也使用了“包括”(include)一词来非详尽性列举了8类作品，美国国会立法报告非常模糊地暗示新作品类型可能受到保护。然而，美国版权局一直的态度却是，版权法“并不允许法院或者版权局创设新作品的类型”敗］。因此，2013年9月5日，该局以版权法明确规定的作品类型并不包括“活作品”或者“转基因生物”为由，拒绝了一种转基因发光鱼的版权注册2】。之后，该局还以相同理由拒绝了一个DNA序列的版权注册申请网。
新法在采取客体类型开放的同时，并未如美国等大多数国家版权法明确规定“已固定”要件，也无法国判例法要求的以有形形式表达要件，而是将“能以有形形式复制”替换为“能以一定形式表现”。显然，“一定形式”并不等于“有形形式”，其内涵与外延均广于后者。在此意义上，在保护客体范围方面，新法不仅突破了《伯尔尼公约》，甚至超越了传统上被认为著作权保护水平最高的法国和绝大多数欧盟国家的法律规定。而且，鉴于美国版权法明确规定提起版权侵权诉讼以在版权局获得注册为前提，以及中国著作权法并不强制性要求版权登记，也无侵权诉讼以登记为前提之规定，新法引致与新客体有关的著作权侵权或者确权纠纷的概率也将远超美国。
也许，作品客体类型开放论者会认为，上述担忧根本不会存在，因为，新法对新作品客体施加了“符合作品特征”限定。笔者以为，何为“作品特征”？作品特征是现行《著作权法实施条例》确定的独创性和可复制性吗？如果是，该限定根本无法抑制司法判断认定新作品类型的“冲动”，一如下文提及的“音乐喷泉案”所示。更为重要的是，根据维特根斯坦的《哲学研究》一书，恰当的定义并不依赖于确定"本
质"(essences)，因为本质特征可以被认为是确定某物落入某类的必要条件，但却并不必然是充分条件。相反，某一类别当中的物可以通过一种“家族相似性"(family resemblance)来确定［15］。而在实行著作权客体法定的国家，包括中国，绝大多数法官通常是按照类似维特根斯坦建议的“家族相似性”方法来确定作品新表达形式是否属于法定客体类型的。在此意义上，希望所施加的“符合作品特征”之限定，实现抑制过于宽松地认定新客体，或者减少与新客体有关的侵权或确权诉讼之目标，很可能是希望者的一厢情愿而已。
总而言之，新法变客体类型法定为开放是一个严重错误。笔者诚盼，下一次修订著作权法之时，立法机关能够克服立法上的路径依赖，果断恢复著作权客体法定制度。
2提供阅读障碍者无障碍格式作品合理使用制度需要完善象征主义
旧法第22条出版盲文作品之合理使用，因其范围仅限于残疾人当中的盲人，缺乏对其他残疾人关照之缺陷，一直为学界所诟病。此外，中国作为初始缔约国的世界知识产权组织《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的条约》(Marrakesh Treaty to Facilitate Access to Published Works for Persons Who Are Blind, Visually Impaired or Otherwise Print Disabled，以下简称“《马拉喀什条约》”)已于2016年9月30日生效。鉴于我国出版界和相关慈善机构长期不太重视残疾人无障碍格式出版物的制作与提供、中国尚未批准《马拉喀什条约》，以及国家版权局关于著作权法两次修订草案与最终送审稿均无落实该条约义务的任何修订
条款，笔者曾撰文呼吁：立法者应当摒弃前期完全忽视《马拉喀什条约》的修订思路和做法，在《著作权法》中落实该条约最低义务，或者制定高于最低义务的其他著作权侵权责任豁免的限制或例外规定［16］o
值得嘉许的是，新法第24条、第50条对此有了相应规定。新法第24条（1）款第（十二）项扩张了旧法第22条（1）款第（十二）项出版盲文作品之合理使用范围，即“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。第50条（1）款第（二）项将现行《信息网络传播权保护条例》第12条（1）款第（二）项之通过网络向盲人提供文字作品规避技术措施例外，经修正后适用于非网络环境，即"不以营利为目的，以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品，而该作品无法通过正常途径获取”，可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利。
仓库防火安全管理规则上述“提供阅读障碍者无障碍格式作品”之新著作权限制或例外制度值得称道之处有三：其一，扩张了这类合理使用的受益主体，从盲人变为“阅读障碍者”，消除了旧法受益主体仅为盲人的缺陷。至于“阅读障碍者”的范围，新法是以《马拉喀什条约》第3条明确规定的三类残疾人为限，还是指所有存在阅读障碍的残疾人，可能需要未来修订的《著作权法实施条例》予以明确。其二，没有限定提供已出版作品的类型。《马拉喀什条约》适用的已出版作品类型仅限于已以文字、符号和/或相关图示、音频形式发表的《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》所保护的文学艺术作品，即不包括视听作品、戏剧作品。这是欧盟、美国与残疾人国际组织、发展中国家博弈之后的一种妥协"I。因此，新法突破条约最低要求，关照了阅读障碍者多样化文化需求。其三，没有限定“提供”主体，而《马拉喀什条约》限于“授权实体”，对提供主体有诸多限制。至于未来修订的《著作权法实施条例》是否根据条约增加提供主体的限制，我们目前无法判断。
ncs然而，该新著作权限制或例外制度仍有完善的空间。
其一，限制的著作权权能范围偏窄。第24条（1）款第（十二）项限制的著作权权能仅限于“提供权”而不包括复制权和发行权。根据《马拉喀什条约》第4条，国内版权法“应当”（shall）规定对复制权、发行权和WCT规定的向公众提供权的限制和例外。因此，该项规定至少从字面上未遵守该条约第4条。该项规定不具体明确“发行权”并无大碍。因为，根据新、旧法的著作权财产权权能体系，“发行权”和“信息网络传播权”本质上是“提供权”，区别仅在于前者提供客体是“原件或复制件”，后者提供客体
乃“数字化”作品。因此，该项规定的“提供权”同时涵盖条约第4条规定的发行权和向公众提供权。然而，该项规定不明确规定“复制权”却可能导致理解偏差，进而导致完全没有必要的司法纠纷。也许，立法者认为“提供”必然以“复制”为前提，出于立法语言经济考虑，可以不明确规定复制权。然而，在新、旧法著作权权能已明确包含复制权的前提下，立法不予明确复制权，恐怕会徒增没有必要的司法纠纷。这并非危言耸听，而有前车之鉴。比如，关于旧法第39条（3）款规定的“制作录音制品法定许可”是否适用于所制作的录音制品的“复制、发行”行为的诉讼案件，一、二审法院均作出否定性判断，直到当事人申请再审，才根据立法本意纠正了生效判决的错误［冏。因此，上述范围偏窄瑕疵可以在未来修订《著作权法实施条例》之时予以弥补，即明确规定“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式复
