于晓白
上传时间:2006-6-13
人民司法200505
一、案情简介
“五月的风”雕塑作品位于青岛市五四广场，是原告山东天笠广告有限责任公司接受他人委托创作的委托作品，原告为著作权人。因被告青岛海信通信有限公司未经许可，擅自将“五月的风”的图案设置在其所生产的海信C2101型手机显示屏中，原告以被告侵害了其著作权为由诉至法院，请求判令被告停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失30万元，并承担诉讼费。 里氏木霉
二、审理结果
一审法院认为，著作权法保护著作权人的权利，但同时设定了合理使用制度，对著作权人的权利进行了限制。根据《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的
解释》第18条的规定，对设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品，进行临摹、绘画、摄影、录像的，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。因本案中“五月的风”雕塑不仅是设置在室外社会公众活动处所，且位于青岛市五四广场，已成为青岛市的标志性雕塑作品。本案被告在其生产的手机中虽然使用了“五月的风”雕塑图像，但是被告是将该图像用作手机的几种壁纸中 的一种使用，且壁纸图像整体反映的是五四广场风光，“五月的风”雕塑图像只是其中 一部分内容，该使用方式对手机的价值不会产生影响，且被告使用“五月的风”雕塑图 像未造成对原告作品的歪曲、丑化，亦未影响原告作品的正常使用，因此，被告对原告 作品的使用属于法定的合理使用范畴，被告的使用可以不经著作权人许可，不向其支付 报酬。故被告的行为不构成侵权，原告的主张不能成立，法院不予支持。据此，判决驳 回原告的诉讼请求。(注：山东省青岛市中级人民法院(2003)青民三初字第964号民事判 决书。)
原告不服一审判决，上诉称：1.被告复制了原告的“五月的风”图像，又利用电脑技术将“五月的风”粘贴在其手机壁纸的画面上，不是拍摄，其画面展示的是由“五月的风”加上其他景物合成的图像。2.被告并不是进行临摹、绘画、摄影、录像，更不是以合理的方式和范围再行使用。被告在彩屏手机中使用红的“五月的风”会更好地强调彩屏幕的清晰度和层 次感，有利于销售。被告未经原告许可，严重侵害了原告的合法权益，请求改判。
在本案二审期间，原告撤诉。
三、需要探讨的有关问题
本案以当事人撤回上诉、一审判决生效而告终结，但对此类案件所涉及的有些法律问题似有必要进行讨论，以求把握立法本意，正确适用法律。本案争议的焦点问题是被告将拍摄的“五月的风”雕塑作品图像与其他图像合成后作为手机壁纸使用是否属于合理使用的问题。探讨这一问题，有必要搞清楚以下几个问题。
(一)被告拍摄“五月的风”雕塑作品的行为是否属于复制?
本案原告的诉讼请求是主张被告侵犯了其著作权。二审法院在审理时就被告的行为是否属于复制展开了讨论，并由此产生了两种不同的意见。
元钢 一种意见认为不属于复制，理由是：著作权法第十条第一款第(五)项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的 权利”。
首先，复制是对作品的复制，是一种再现作品的行为，即作品的表现形式应该 是相同的，如表现形式不同，那就不是作品的一份或者多份了；原告享有著作权的“五 月的风”是一种立体的雕塑作品，被告在手机中使用的是平面的图片作品，两者的作品 形式是不同的。其次，该规定没有明确规定摄影也是复制的一种方式；这里的“等”字 是不是可以包括本案中的这种摄影行为，没有定论。最后，摄影这种行为本身是包含了 独创性的创作行为，因此，被告对“五月的风”图像的使用不是对原告“五月的风”雕 塑的复制。另一种意见认为属于复制，理由是：著作权法第十条第一款第(五)项规定中 的“等”字，应当包括摄影这种复制方式。所谓复制，应具有作品内容的再现性、作品 表达形式的重复性、作品复制行为的非创造性特点。作为复制件的载体一般有两种表现 形式：一是与原载体有同样的形式，如复印、翻录等情形即是重复所涉及的载体；二是 与原载体有不同形式，如照像、立体复制等情形，即是将相同的表现形式附着于不同的 载体。本案被告拍摄的照片，含有“五月的风”雕塑作品，是对原作品的再现，应属于 复制。
器官克隆 笔者赞同后一种意见，即被告的行为属于复制。
关于复制。伯尔尼公约第9条规定：“(1)受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权
以任何方法和形式复制该作品的专有权。(2)本联盟成员国的立法可以准许在某些特定情况下复制上述作品，只要这种复制不与该作品的正常利用相冲突，也不致不合理地损害作者的合法利益”。根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》(注：刘波林译《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》，中国人民大学出版社2002年版，第44页。)对上述条文的解释：“‘以任何方法或形式’这种表述涉及广泛，足以包括所有的复制法：打样、雕版印刷、石印、胶印和其他所有印刷过程，打字、照相复制(摄影胶片、缩微胶片等)，静电复制、机械录制或磁性录制(唱片、盒式带、磁带等)，以及其他所有已知的和未知的复制过程。它仅仅是一个用某种物质形式将作品固定下来的问题。它显然既包括对声音也包括对景物的录制。”法国著作权法第122条之3规定：“复制是指，在有形物上以任何方式固定作品，其目的是将作品以间接的方式传播给公众；复制尤其可以通过下列方式完成：印刷、绘画、雕刻、照相、制模，以及所有的雕塑、塑造、机械、电影和磁性录制的手段；就建筑作品而言，复制包括重复实施设计图纸或者标准方案。”由此可以看出，伯尔尼公约和法国著作 权法关于复制范围的规定是开放性的，非常宽泛。而我国著作权法第十条第一款第(五) 项规定则是列举性的，从狭义的角度对复制范围作了界定。随着科学技术的不断发展， 复制的方式越来越多，人们对复制的认识也在发生变化，一些
原来不认为是复制的行为 ，后来也承认是复制。如美国原来不认为从平面的建筑设计图到立体的建筑物是复制， 后来也认为这属于复制。
从平面和立体的角度，可以将复制分为以下四种：
(1)平面到平面的复制。按照我国著作权法规定，复制包括印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式。一般来说，将印刷、复印、拓印、翻录、翻拍等制作方式看作是平面到平面的复制，对此没有异议。但是对于录音、录像等制作方式则与传统意义上的平面到平面的复制有很大的不同，并非像有些文章中所讲的都属于平面到平面的复制。东北菱
(2)平面到立体的复制。主要见于美术作品和建筑作品。这里所说的“作品”一般是指受著作权法保护的建筑物及雕塑。如雕塑者先行设计出作品的草图，然后按照该草图制作出雕塑作品；建筑者根据建筑作品的设计图建造建筑物，都属于从平面到立体复制。英国版权法第17条第3款规定：“关系到艺术作品，复制包括对平面作品所进行的立体复制以及对立体作品所进行的平面复制”。该法第4条规定，艺术作品包括建筑物。应注意的是，从平面到立体的复制，尤其是涉及美术作品和建筑作品的复制，仅指美学或艺术表述部分的复制。一般的具有独创性的设计图即使没有美感，也可以作为图形作品予以保护，但是，按照一
般设计图进行施工或制造产品，不属于著作权法意义上的复制。只有当有关的工程设计图构成了建筑作品、产品设计图构成了实用艺术品，这时按照该图纸进行平面到立体的施工或者制作，才构成作品的复制。在有的国家，建筑作品、 实用艺术品是包括设计图纸的。此外还有一种情况，即根据真实人物的照片制作成雕塑 作品，按照有关国家的著作权法，也属于从平面到立体的复制。
(3)立体到立体的复制。一般是指不改变雕塑作品、建筑作品、实用艺术品的特定物体表现形式，原样复制一个与之相同的作品。
文心雕龙物
(4)立体到平面的复制。主要是指对设置或者陈列在室外公共场所的绘画、书法、雕塑、雕刻和建筑作品进行临摹、绘画，或者以摄影、录像的方式进行拍摄、录制。这种从立体到平面的转换，按照伯尔尼公约和法国、英国等著作权法，也属于复制。
从公约和上述国家著作权立法例来看，对于什么是复制，多数国家采取的都是广义的解释，即复制不仅包括平面到平面、立体到立体的复制，同时也应包括平面到立体、立体到平面的复制。那么，如何理解和适用我国著作权法的规定呢?全国人大法工委有关人士解释：“我国著作权法对复制的解释是狭义的，修改前的著作权法没有采纳国外的较为宽泛的
复制定义，修正后的著作权法对复制的规定仍然是狭义的，我国著作权法中的复制仍然不包括按照建筑图纸进行施工，而是将按照设计图进行施工建造建筑、雕塑等作品的权利放在第(十七)项兜底条款中”。(注：姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，众出版社2001年版，第110页。)
专家学者解释：“1991年著作权法第五十二条规定：按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制。这样规定虽然可以将一般的工程设计图和产品设计图的立体转换排除在复制的含义之外，但是也很容易将建筑作品、 实用艺术品的平面设计到立体复制排除在复制之外。至2001年修订著作权法，删除了上 述规定，从而可以解释为复制也包括了对于作品的从平面到立体的复制”。“无论是临 摹还是拍摄雕塑、雕刻和建筑作品，都属于复制”。(注：李明德、许超著：《著作权 法》，法律出版社2004年版，第87—88页。)
青海省卫生厅
显然，上述两种解释是不同的。究竟哪一种解释更符合立法精神?前者的解释是否准确?能否算作立法解释?按照前者的解释，前述“从平面到立体”或者“从立体到平面”是 否都被排除在复制之外?著作权法第十条第(十七)项“应当由著作权人享有的其他权利 ”的兜底条款，
能否将所有的平面到立体、立体到平面的作品的使用都以侵犯著作权人 享有的其他权利处理?笔者认为，前述学者或专家的学理解释更符合公约的规定，也与 许多国家的规定相吻合。
就本案而言，被告拍摄的对象“五月的风”是一雕塑作品，一般说来，对此摄影与录 像似乎没有本质的区别，都属于使用作品并再现作品的一种方式，只不过录像一般是以 动态的方式再现原作品，而摄影则是以静态的方式再现原作品而已。著作权法第十条第 一款第(五)项所列举的复制方式中，将录像作为其中的一种复制方式，但对本案这种摄 影行为如何界定不明确。尽管具有独创性的摄影作品受著作权法保护，但如果该摄影作 品涉及原作品，理论上仍属于对原作品的使用，是对原作品的复制。就本案来说，不管 被告将该摄影作品与其他图像经过电脑加工后是否构成新的作品，都不影响其复制性质 的界定。既然法律没有将摄影排除在复制之外，且著作权法第十条第(五)项关于复制权 内容的规定采取的是没有穷尽的列举方式，对该项中的“等”字，应作广义的解释，即 复制应当包括本案这种摄影行为。
