(经济法09级7班 )学年论文
摘要 只有具有独创性的作品才会受到著作权法的保护,这是为世界各国著作权法所公认的。由此可见,作品受著作权法保护的关键就在于是否具有独创新,然而独创性在各国立法上却是一个模糊的概念,给立法和司法造成了很大的困难。本文通过对不同法系国家对独创性的界定标准进行比较研究,并结合我国立法和司法实践的观点,通过探讨不同标准的利弊,寻求适合我国国情的独创性判断标准。
关键词 作品 独创性 判断标准
一、问题的提出
as if 用法《安徒生传记》侵犯著作权案：安娜女士通过研究大量丹麦文资料，查阅安徒生的作品及通信，通过她本人与安徒生生前有密切交往的一些人交流，收集了丰富的素材，用了三年时间写成《安徒生传记》一书．基本内容是纪实的．以英文在美国出版。另一位美国作者赫伯特此后着手写一部《安徒生》小说，其中内容是从安娜女士《安徒生传记》改编而来，赫伯特
用一年时间完成了将传记改编为小说的写作，并将其改编作品在一家美国出版公司出版。安娜女士向美国联邦法院起诉：认为赫伯特及出版公司未经许可对其写作的传记进行改编．构成侵权。另外，有关安徒生的材料，是第一次出现在《安徒生传记》中．尚无其他书刊登载相同材料，被告写作的小说中出现了这些材料，又未经原作者许可属于抄袭行为。被告赫伯特答辩认为，《安徒生传记》中某些纯史实性材料，任何人都可以使用，自己虽然原封不动地使用这类材料，但并不构成侵权。法院判决：被告赫伯特未经原作者安娜女士许可改编其作品构成侵权。即使不认为赫伯特的《安徒生》小说是改编作品，而是创作作品，赫伯特仍然构成侵权，因为他并未自己研究史料而创作，而是从原告的作品中抄袭其材料写成作品，这都未经原告许可。
在本案中法院根据被告赫泊特未经原作者许可而改变其作品，因而构成侵权。可见法院并没有否认被告的《安徒生》小说为创作作品，只是因为被告创作行为构成侵权。因此，如果被告没有侵权，那么其创作的作品就应该受到著作权法的保护。从本案法官对于作品独创性的标准判断，不难看出独创性对于作者通过自己独立智力活动，创造性劳动的付出之要求。
独创性,也称为原创性。作品独创性指作品必须是作者自己独立创作的结果,即作者对作品的整体构思和具体表达经过自己独立思考,运用了一定的技巧,付出了创造性的劳动。各国著作权法都规定的,著作权的客体为文学、艺术和科学领域内的各种作品。所谓作品指文学、艺术和科学领域内具有独创性的智力创造成果。一件作品能否受到著作权法的保护,关键在于其是否符合著作权法所要求达到的实质要件和形式要件,无论是英美法系国家还是大陆法系国家,均采用“独创性”这一概念来作为作品是否受保护的实质判断标准。世界知识产权组织也曾做过解释:独创性是指作品是作者自己的创作,全不是或者基本不是从另一作品抄袭来的。独创性要求智力创造和已有知识成果相比在表现或表现形式上存在着差异性。战前战后
然而什么叫作品的独创性,他的本然含义到底是怎样的,各国立法都比较含糊。虽然我国现行《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称的作品,是指文学,艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，但却没有给出作品独创性的明确定义。同时，在我国的司法实践中也未就独创性的内涵形成共识。可见独创性在我国也是一个既缺乏准确内涵又缺乏明确外延的概念,无论是立法学还是司法实践都没有给予说明,这就不可避免的为作品认定带来一定的盲目性和任意性。在知识产权快速发展的今天,这种理解上的混乱对我国法制的建设和完善是极为不利的。因此,研究和探讨独创性的界定标准在我国立法
和司法上更加刻不容缓。
二、不同法系作品独创性标准
（一）英美法系的独创性判断标准美丽的歧视
英美法系所称版权即copyright,copyright直译为复制权,指的是禁止他人复制的权利。英美法系国家的版权构筑在“财产价值观”的基础之上,奉行“商业著作权”学说,更加侧重于对经济权利的保护。英国早期的版权法并非为保护作者的著作权,而重在保护经济利益。虽然1770年的安娜女王法将作者的权利列入保护的范围,但自此之后直到1842年的版权法一直未规定“独创性”的标准要求。直到1900年“walter.lane”一案中,才首次对独创性进行讨论。在此之前,英国法院一直采用“额头上的汗水”(只要付出一定量的劳动，即有独创性，从而得到著作权法的认可。)原则来判断作品是否享有版权。英国1911年修改的版权法第一次确立了对独创性的要求,并为以后的版权法所继承。1916年peterson法官对独创性的注释被公认为经典的解释,并被英国法院一直沿用,peterson法官认为版权法不要求作品必须是创造的或新颖的而只是要求作品必须是独立创作的。可见英国采用的比较低的标准。只要是作者独立创作出来的作品,即使以前有过类似作品存在,该作品依然可以是著作权法保护的对象,由此不
难看出英国著作权法对经济利益的侧重。英国的这种低标准的要求造成了保护范围的过于宽泛,为了限制这种宽泛的保护范围,在适用peterson独创性标准的同时依然借用“额头上的汗水”原则进行补充,要求作者在独创性的标准要求之下必须要有一定的“技巧、判断、或劳动”,“选择、判断和经验”,“劳动、技巧和资金”的投入。因此,英国著作权制度中独创性标准实际是由独立完成和足够的创作投入两方面构成的。
美国与英国同属英美法系,关于独创性标准定义也基本一致。1903年美国法院在bleistin案中首次对独创性作出了规定,即只要一件作品是作者独立完成的,就具有独创性。同样,也引用了英国的“额头上的汗水”原则相补充 ,并把作者技巧、劳动、判断等投入作为作品是否受保护的标准。直到1991年发生的feistiv.rual案,负责审理该案的o’connor法官首次在判决中推翻了传统的“额头上的汗水”原则,提出了新的独创性判断标准,他认为：仅仅是投入劳动并不能使作品具有独创性,而要求这种投入必须具备少量的创造性。这使我们清楚地看到美国的独创性标准在英国的基础之上还要适量的创造性,即独立创作和适量的创造性。
(二)大陆法系的独创性判断标准
大法系的主要代表有法、德、日三国。与英美法系的著作权法的低标准制度不同,大陆法系
的独创性标准一开始就比较严格,其中德国作为一个典型的大陆法系国家对独创性标准的要求更为严格。德国1985年著作权法第二条规定的：“本法所指的著作只指个人的智力创作。”而作品的独创性标准要求即创造性必须是新颖的。此处的新颖与专利法上所讲的新颖有所不同,他仅指主观上的新颖,而并非客观上的前所未有。德国著作权理论和实务一般认为独创性有着更准确的解释,其中以德国教授乌尔里希.勒文海姆的观点为代表。乌尔里希.勒文海姆认为独创性应包括以下特征：第一,必须有产生作品的创造性劳动;第二,作品中应体现人的智力、思想或情感内容必须通过作品传达出来;第三,作品应体现创作者的个性,打上作者个性智力的烙印;第四,作品应具有一定的创作高度,它是著作权保护的下限。由此可见,德国著作权法上的独创性标准不仅包含有反映作者个性和创造性的内容,而且要求作品必须是作者思想感情的体现并达到一定的高度。这种严格的“创作高度”要求,将一般的智力活动的成果排斥在著作权法保护之外。可见,德国著作权法关于独创性标准的界定之严格。
1992年颁布的《法国知识产权法典》第二章将“受保护的作品”确定为智力作品,可见,法国知识产权所保护的作品是作者的智力创作,并且这一章规定：“智力作品的标题表现出独创性时,与作品同样受到保护。结合这两条规定可以看出,在法国独创性既是作品标题受保护的要求,也是对作品受著作权法保护的要求。传统的法国著作权法认为,独创性是指作品必须是作
者个性的反映。法国最高法院对此解释为“表现在作者创作作品上的反映作者个性的标记。”佳木斯大学教务网络管理系统 由上可以看出法国著作权法对独创性重在要求反映作者的个性,立足于作品和作者的人格联系,而非作品创作的本身。
日本在明治维新后完全照搬德国法,形成大陆法系法律体系。而二战后又深受美国法影响,因为成文法仍起主导作用,依然属于大陆法系国家。因此,日本法同时具有两大法系的特征,著作权法的概念也正是由日本融合大陆法系的著作权与英美法系的版权形成的。《日本著作权法》第二条规定：“著作物指用创作来表现思想或情感并属于文艺、学术、美术或音乐领域的原作。” 从其法律规定中可以看出大陆法系著作权对作者精神权利的重视,同时也体现了英美法系智力创作之要求。
（三）二者对比评价
虽是两个不同的法系,但都要求作品必须具备独创性才能受到著作权法保护,但不同的是各个国家队独创性的界定标准不同。而源自作者独创性是共同要求,区别体现在对独创性要求的高低程度上。
大陆法系的独创性标准要求更为严格,原因在于大陆法系法律渊源的基础更加注重人格精神。例如,德国的独创性不仅包含有反映作者个性和创造性的内容,而且还要求作者的思想感情体现要达到一定的高度；法国独创性标准对作者个性的要求；以及日本著作权法对“用创作来表现思想或情感”之要求,都体现了大陆法系国家著作权法对作者精神权利的重视。
英美法系的著作权制度源自于出版商和作者的利益冲突,其重视商业价值判断标准,以保护作者经济利益为重心,因此英美法系的独创性判断标准显得比较宽松。如英国的独立完成+适量投入标准；美国的独立创作+适量的创造性之要求。可见英美两国对作品独创性标准在尺度上是较为宽松的,同时其采纳的标准在实践中也是难以掌握的。
三、我国应采用的作品独创性标准
帮忙节目我国《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称的作品,是指文学,艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”,我国《著作权法》第三条规定：“本法所称的作品,包括下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品；(一)文字作品(二)口述作品(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品(四)美术、摄影作品(五)电影、电视、录像作品(六)工程设计、产品设计图及其说明(七)地图、示意图等示意图作品(八)计
算机软件(九)法律、行政法规规定的其他作品。”从上述法律规定中可以看出,我国现行立法既未规定作品的精确定义,也未给独创性一个客观的标准。在司法实践中,首次运用独创性来判断是否受著作权法保护的作品的案件,即是广西广播电视报社诉广西煤炭工人报社侵犯其刊登的电视节目预告表案。该案的终审法院认为,争议的电视节目预告表不具有著作权意义上的独创性,不受著作权法的保护。从本案的终审判决内容来看,法院认定了电视节目预告表制作过程中投入了劳动,但否定了电视节目预告表的独创性。因此,法院在做出裁判时所持的独创性标准既不同于英美法系“额头上的汗水”之宽松标准,也无大陆法系对“创作高度”之严格要求,在水平上趋于两个体系独创性标准之中间状态。
在电视节目预告表一案后，我国法院在审理著作权侵权案件，尤其是在当事人双方对是否构成侵权存在争议的案件中，独创性标准在双方的辩论和法院的裁判中发挥了重要的不可替代的作用：主张原告的作品不具有独创性，是被告方抗辩的有力理由。如果原告所谓的作品不具有独创性，原告对其不能享有著作权，被告的侵权自然也就无从谈起。而法官在判断被告是否构成侵权时，首先必须对原告是否享有著作权做出认定，只有具有独创性的作品才能享有著作权的保护。
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但是，到目前为止，我国立法和司法实践中并未就独创性的内涵形成共识。 关于我国应采用什么样的独创性界定标准，理论界一直存在争议。首先在立法上，《著作权法实施细则》第二条对作品的定义中引入了独创性的概念，而且在第三条中给出了‘创作’如下定义：是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。创作被定义为智力活动，创作产生的作品就应当是智力活动的成果，由此可以得出作品应该体现作者的智力投入的结论。可见我国立法关于作品独创性的定义过于简单，而且含糊其辞不明确。同时，在司法实践中独创性的判断标准也没有统一，以上文中的电视节目预告表案为例，法院终审判决认定了电视节目预告表制作过程中投入了劳动,否定了电视节目预告表的独创性，然而，法院却并未对独创性的内涵做出明确的解释。立法和司法实践在独创性标准内涵问题上的模糊，对法学研究也发生了影响。在我国著作权法学界，学者在界定我国的独创性标准问题上也是众说纷纭，有主张采纳美国要求较低的创造性的独创性标准的，也有推崇大陆法系的强凋作品人格特征的独创性标准的。因此，在我国构建一个内涵相对确定的独创性标准，对完善我国著作权法律制度具有重要的意义。
